五、消除刑法最后手段性原则功能障碍的教义学进路
以价值根基为依托，本文接下来将以比例原则、法益保护原则和责任原则为中心，试图对刑法最后手段性原则进行教义学重述，探讨是否能够消除它的功能性障碍，使之继续承担作为刑法功能边界的功能。
（一）确立比例原则作为刑事政策的指导原则
适用刑法防控犯罪风险，也就是对安全的诉求，在当下风险社会的治理中有其合理性与必然性。但防控犯罪风险只是限于在刑法理论的范畴内探讨刑罚应当如何发动吗？恐怕不然。基于国家不具备实施预防犯罪措施之排他权的基本认知，除了作为量刑指导原则，比例原则还应是设置预防措施之权能的分配原则，换言之，即整体刑事政策的指导原则。在此语境下，基于将犯罪作为一种社会现象，为了研究刑法规范在整体社会治理机制中对其适当反应[218]而展开的犯罪预防研究，给予了笔者很大启发。
在社会治理的层面，犯罪预防是指通过积极主动的措施减少未来犯罪发生，或者降低犯罪损害的结果[219]，是犯罪控制的一种新模式，是中央政府从传统上承担的直接社会控制角色，转变到加重基层个人及组织之社会控制责任这一转型的组成部分。[220]换言之，应当从社会治理公共政策的层面来理解犯罪预防，其实质是试图将犯罪风险作为一种社会运行中的风险进行有效管理，合理分配，从而将其转化为实害的可能性尽可能地降低，或者分散犯罪行为造成的损害结果，法律规范只是可供选择的应对机制之一，绝非全部。
在当代风险社会的背景下，社会共同体对分配正义的关注重心，已经由财富分配正义向风险分配正义转变。因为在当下这个弥散高度不确定性和不可预见性犯罪风险的社会中，从某种程度上讲不可能完全防范或消灭犯罪风险，它是人类理性追求发展的必然产物，只能通过人类社会共同认可的行为准则[221]进行管理。
刑法规范也已经由对犯罪人实施惩罚的社会机制，转变为实现犯罪风险管理的社会机制之一，绝非全部。希望通过处罚部分犯罪预防所有犯罪，只能是一个美好的理想。[222]本文关注的是，刑法规范作为一种犯罪风险管理的社会机制，是否可以通过激发其他的社会机制来确保而非抑制刑法规范对于犯罪风险的有效管理[223]，同时避免刑法规范的运行抑制其他社会机制的积极作用。当然，本文关注的核心限于法规范领域内，不包括此外的综合应对措施。这种努力的核心，是要在刑法规范领域探讨犯罪风险预防时，摆脱以刑法为中心，选择性地将犯罪风险作为增加刑法在社会治理中话语权的理由的做法，以警惕刑罚权所具备强制力的谨慎态度，在明确刑法适用界限的前提下，基于对犯罪风险管理的整体考量，法规范对其整体的应然应对。
对于风险的管理，政府可以在预防性的社会公共政策指导下，综合运用各种手段进行前置性干预。而按照比例原则的要求，应当理顺非刑法规范中设定的法律责任，与刑法规范设定的刑事责任之间的关系，构建对犯罪风险的体系化应对机制。以电信网络诈骗犯罪为例，在整体管理电信网络诈骗犯罪风险的视角下，在刑罚适用层面可大幅、类型化减轻对犯罪行为人的处罚力度，以促进犯罪人积极退赔，而在赃款追回不得时，也能基于《侵权责任法》第36条和《消费者权益保护法》第44条等相关法律的规定，通过追究网络服务提供者的侵权责任来实现对被害人经济损失的补偿性保护。而鉴于我国民法领域并未给网络服务提供者创设普遍的一般安全保障义务，且《侵权责任法》第37条为宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或群众性活动组织者所设置的安全保障义务是否能够对网络服务提供者适用，也尚未达成共识。若法律法规中没有为网络服务提供者创设相应的作为义务，根据具体情状，可以让网络服务提供者承担适当的公平责任。
（二）确定法益保护原则的限缩标准
1.厘定法益内涵确定的价值基准
作为国家法秩序中的基本法，宪法所规定的基本原则蕴含的价值，应当是确定法益内涵的价值基准，这一点也为我国学界所认可。[224]然而，如果只是较为抽象的原则，留给立法者、解释适用者的自由空间还是太大。本文认为，在现代法治国家中，宪法是刑法立法者进行立法活动的法定根据，而宪法保护的基本权利是法秩序体系中最基本、最重要的权利，因此，刑法所保护的法益应当从宪法所保护的基本权利中推导得出，也就是通过刑法所保护的法益应直接或间接地服务于宪法基本权利的保护。对于没有实然宪法解释与适用机制的我国，这不只是对立法者的要求，也是对刑法适用者的要求。对于并非着眼于个人，而是着眼于规制特定集体与情境以预防风险的新型罪名，包括信息网络犯罪，在立法创制与司法适用中都应当满足这一要求。在司法适用中，法益立法批判功能的体现，应当是在于检验相关罪名所保护的集体法益，是否能够间接保护宪法保护的公民基本权利。例如，基于信息自决权这一公民所享有的基本权利，应当将侵犯公民个人信息罪所保护的法益解释为法定主体的信息专有权，也就是法定主体对所占有信息的占有权限。[225]
明确性是现代刑法，特别是大陆法系刑法的原则性要求。将刑罚权发动的正当性求诸于刑罚的道德界限，并且强调只有一般社会公众才有权力判断行为是否“造成利益倒退而且侵权”[226]，这是在英美法系注重“经验智慧”（practical wisdom）[227]传统语境下的选择，且有陪审团制度作为保障。对于当下日渐继受德日大陆法系传统的我国刑法学而言，只有明确将保护宪法层面的基本权利作为决定法益内涵的法定价值基准，才能使法益的内涵具备明确性，继而足以成为刑事归责的起点。而对宪法基本权利的解释以及衡量，有待于依照法定程序，结合经验科学的、多学科智识的碰撞加以确定。[228]这属于立法论的范畴，本文对此不再继续展开。基本权利之间可能产生的冲突，除了人的尊严不可减损，其余则通过刑法所保护具体法益的衡量加以平衡。
2.区分法益侵害风险与危险
明确了法益内涵的确立标准，还需对法益侵害风险与危险进行区分。对于我国刑法学界把风险社会理论简单理解为关于风险的理论，进而在刑法理论中对“风险”概念进行的错误继受，劳东燕教授已经进行了系统批判[229]，笔者对其基本立场表示赞同，不再展开。
在此基础上，笔者进一步认为，风险社会理论中的风险，经过法益保护原则的过滤之后，在刑法教义学中体现为危险，继而成为预防性刑事归责中“不法”的基础。但是，风险控制，或者说法规范效力的确证，本身不能成为刑罚权发动的正当依据，法益侵害才是刑事不法的根基，在预防刑法中亦然。在法益保护原则的框架下，明确危险的规范结构，是运用刑法进行犯罪风险控制的基本界限。从这个角度来说，风险是指根据当前社会科学技术的发展水平与一般人的认知水平，无法判断其发生的盖然性、严重性以及影响广泛性的损害发生可能性；危险是指在法益保护的目的内，以比例原则作为限制，根据当前社会科学技术发展水平与一般人认知水平，通过可执行和证实的方法验证具备足够盖然性的损害发生可能性。[230]刑法可以规制的，是已经发生了的不法，也就是在法益保护原则的框架下，确证了法益重要性和侵害风险发生盖然性的法益侵害危险。
以帮助信息网络犯罪活动罪为例，技术支持、广告推广与支付结算等行为属于常态化的网络参与行为，并无任何实质技术门槛，本身具备促进犯罪分子实施犯罪行为的风险。但对于该罪处罚的正当化，仅以此类参与行为可能产生的危害性具有无限弥散特性，从而认定其具备独立处罚必要性为由，理由尚不充分，因为这本质上是以网络参与行为具备的风险作为认定行为不法的依据，无法益关联性，从而并未经过法益保护原则的判断，未以法益侵害危险作为处罚根据。
明确该罪处罚范围的前提，应当是明确该罪所保护的法益。基于法定主体的信息专有权应当是我国刑法所保护新型信息法益的认识，对于帮助信息网络犯罪活动罪条文中的“利用信息网络实施犯罪”，应当限制解释为利用信息网络实施侵犯法定主体信息专有权的犯罪，那么该罪所处罚的是侵犯法定主体信息专有权的预备行为，而该罪属于刑法分则独立成罪的实质预备犯，应适用抽象危险犯的归责路径。[231]
准备实施恐怖活动罪也面临着类似问题。该罪规制“为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具”“组织恐怖活动培训或者积极参加恐怖活动培训”“为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或者人员联络”“为实施恐怖活动进行策划或者其他准备”的行为。鉴于我国刑法虽然使用了恐怖活动的表述，却未界定恐怖活动的概念范畴，对这一概念的界定似乎只能参照《反恐怖主义法》和《全国人大常委会关于加强反恐怖工作有关问题的决定》，那么恐怖活动[232]的外延几乎无所不包，任何日常行为都可能具备准备实施恐怖活动的风险，而无法找到作为刑法处罚根据的类型化法益侵害危险。同时该罪虽规定了一系列预备行为构成的犯罪，但刑法中却未规定恐怖活动实行行为构成的犯罪，存在导致司法适用混乱的风险。在这一情形下，通过“直接有利标准”，即基于特定犯罪目的，准备行为应直接有利于犯罪的实行[233]，以及在此基础上适用抽象危险犯的归责进路，可以明确准备实施恐怖活动之预备行为的可罚性界限。
3.对抽象危险犯进行限缩认定
基于对风险与危险进行区分的基本认知，刑法介入的最远边界应当是抽象危险犯。在法益保护原则的语境下，接下来需要探讨的便是对抽象危险犯的限缩认定标准。
我国通说一般认为，抽象危险犯就是行为犯，因为抽象危险是立法者基于现实考虑和政策需求，从而犯罪化了的构成要件行为本身具备的类型化法定风险，抽象危险不是构成要件要素，而只是立法者考虑的要素。[234]这种思路实质是将抽象危险作为法律拟制的危险，抽象危险犯的既遂只需要实行构成要件行为，而无须对法益侵害风险进行具体判断。
随着研究的深入，以上通说的观点因为存在着将抽象犯与所谓“形式犯”[235]等同视之，从而导致刑罚权被滥用的风险。基于避免将纯粹违反法规范，而不具有任何法益侵害危险的情形排除在处罚范围之外的考虑，关于抽象危险的认识因而在两条路径上被进一步深化：
第一，坚持法律拟制说的论者，认为抽象危险犯虽然不需要判断具体的、考虑了行为情状等要素的法益侵害危险，但仍然要判断构成要件行为需要具备的法定类型化风险是否存在。[236]第二，否定法律拟制说的论者，认为抽象危险犯仍属于行为犯，但抽象危险是法律推定而非拟制的，应当允许反证。区别在于所有的抽象危险犯都允许反证，还是只在抽象危险犯保护的法益包含可以分解为个人法益的集体法益时，允许反证。[237]
笔者整体认可第二种理论进路，但在二元论法益观的框架下，不认可将集体法益划分为象征性集体法益与可分解为个人法益的集体法益，因为真正的集体法益不可再分解为个人法益，且集体法益皆应服务于对个人法益的保障。那么，保护集体法益的构成要件也要服务于具体对象的保护，具体案件中可以认定保护的对象是否存在客观危险时，应当认可对危险的反证；在行为不具有客观危险时，行为人当然不存在对危险的明知，这违背了责任原则的要求；抽象危险犯和具体危险犯的区别，只是程度或证明方式上的区别，这不会违背抽象危险犯的立法本意。
以通过互联网宣扬极端主义、恐怖主义为例，若行为人能证明其传播涉极端主义、恐怖主义的网络信息，并未实际“传播了”极端主义、恐怖主义，也就是并未制造恐怖活动的抽象危险，则不能认定行为人构成宣扬极端主义、恐怖主义罪。首先，笔者认同意识形态在国际恐怖主义活动的发展中所起到的关键作用。对此，有观点认为，网络空间受众的不确定性和信息复制传播的快速性，使在网络空间中宣扬恐怖主义、极端主义的危害性特别严重。[238]但这能成为将所有通过网络信息传播极端主义、恐怖主义内容的行为都适用该罪进行规制的根据吗？恐怕不能。因为，在我国，恐怖主义、极端主义的受众主要是反恐热点地区，主要指新疆的底层边缘化易感人群，极端思想全部是通过宗教来传播，“地下非法讲经点成为传授极端主义思想的策源地，和培植新一代恐怖活动人员的孵化器”[239]。换言之，在我国，恐怖主义、极端主义思想的受众非常集中，具有特殊性。考虑特定地区和特定受众，是对宣扬极端主义、恐怖主义罪处罚根据之抽象危险进行反证的具有现实有效性考量的根据。
（三）明确责任原则的消极防御面向
行为人所为行为的不法，也就是行为人所为行为造成法益侵害结果或具备法益侵害抽象危险，是刑事责任个别化的基准，是犯罪预防的刑事政策不可逾越的界限。[240]法益侵害社会化产生的不确定性，对行为不法这一刑事责任个别化基准的确定性提出了挑战。在明确了法益保护原则的三重内在限缩标准之后，行为不法的确定性有了规范保障。但是，在责任原则功能化的背景下，责任原则限制刑罚的消极意涵只限于量刑层面，已经失去了限制刑罚权发动的功能。
在刑法规范的视野中，刑事责任的功能应当是在定罪和量刑两个层面都为刑罚的发动提供明确而确定的标准，这是消极责任原则的完整内涵。作为刑罚发动的正当根据，报应，或者说罪责均衡的规范内涵本就与意志自由是否存在无关，而是将法益侵害结果或抽象危险归责于行为人的具体行为。通过对行为人所为行为之不法的合比例报应，也就是罪刑均衡，才能实现刑法的预防效果，同时避免犯罪人成为犯罪预防目的实现的纯粹工具。消极责任原则的完整内涵即在于刑事责任认定的前提是已发生具体行为的不法，因此是刑罚发动，或者说刑事归责的限定基准。只有完成上文对于比例原则和法益保护原则的理论重构，才能为行为不法的认定奠定明确而确定的规范基础，才能符合消极责任原则的要求。换言之，消极责任原则是维系刑法功能教义学边界的最后一道内在防线，明确了责任原则的消极防御面向，刑法最后手段性原则的功能障碍才能得以去除。
本文以功能视域考察刑法的最后手段性，所得到的结论并非以预防需求打破刑法的功能局限，反而是应以此为契机进一步明晰刑法的教义学边界，才能充分发挥刑法在社会治理机制中的功能。毕竟，“希望拥有自由者，必须要准备好承担只具有限制性功能的刑法所带来的代价，在并不是都以好人组成，但以自由作为基础价值的社会，希望通过刑法保障完全的安全，只能是一个不切实际的愿望”[241]。