一、问题的提出：功能视域下刑法的最后手段性

近年来，随着我国刑事立法的活性化与刑事处罚的日趋前置化，“功能主义”的刑法观[145]在刑法学研究领域获得了越来越多的关注。刑法的功能，应指刑法以其结构和运作所能产生的功效。而基于“刑法，是对于所实施的犯罪行为或社会危险行为，赋予其法律效果之刑罚或保安处分的法律规范体系”[146]的认识，可认为刑法的功能应当是指其社会功能。所谓功能主义的刑法观，实质是指并非纯粹基于理性思辨，而是从社会现实问题出发，追求实现刑法的社会功能、实现对社会问题积极回应的刑法观。

传统通说观点在本来意义上将刑法的功能界定为保护法益和保障人权。而在安全优先的价值导向下，面对新型、复杂的犯罪，例如信息网络犯罪、恐怖主义犯罪等，犯罪预防被从刑罚的附随效果提升为为了国家刑事政策主动追求的目标，也就是刑法功能。[147]但实质问题并不在于本体论意义上刑法功能的争议，而在于刑法的功能属性。“社会是一个由不同部分组合运作中产生稳定与团结的复杂系统”[148]，所谓刑法功能属性，应当是指刑法在社会治理机制中的角色定位，也就是刑法应当是社会治理的最后手段，还是优先选择。

首先需要明确的是，有关这一问题，本文在司法论而非立法论的层面探讨。在传统概念中，为了避免刑罚恣意发动而对公民的自由、财产和生命进行不正当的限制与剥夺，刑法被认为是社会治理的最后手段，应当具备最后手段性。在司法论层面，界定刑法功能边界的是行为的刑事可罚性，刑法的最后手段性体现为行为刑事可罚性评价标准应当明确和确定的要求。但在当今时代，“犯罪已是如同空气污染和交通堵塞一样普遍的日常风险”[149]，学界多有观点赞同将刑事政策引入犯罪论体系，在应对新型、复杂犯罪时，推动以风险取代危害结果作为刑罚发动的基点，由此造成行为刑事可罚性评价标准的不明确和不确定，这也被视为现代刑法的基本特征。那么在刑法适用者认为应当将刑法作为社会治理的优先选择时，刑法可以被优先适用，刑事可罚性多被试图以“数额+情节”加以明确和确定，刑法的最后手段性原则在事实上被消解。随之产生的疑问是：刑法的功能边界可以完全由刑法适用者决定吗？更确切地说，行为的刑事可罚性可以完全由刑法适用者决定吗？本文拟在教义学的基本语境下重新审视刑法的最后手段性，以此探索对以上问题的解答。