政治经济学季刊(2019年/第2卷/第1期)
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二 知识产权的基本逻辑和替代方案

创设专利、版权垄断和其他形式的知识产权的理由是:如果创新活动得不到垄断带来的相应回报,市场对研究、创新和创造性成果的供给就会不足,至少对于没有政府直接支持的创新是这样的。产生“创意”的前期投资非常巨大,而复制(如抄袭或逆向工程)通常花费较少。这就意味着如果产品在竞争性市场售卖,创新者或创造者不能收回投资成本。就处方药这一经典案例而言,按仿制药定价不足以给创新者足够的利润收回开发药品的成本。仿制药生产商的竞争将价格压低至生产的边际成本,没有留下任何“租金”补偿研究成本。类似的,通过互联网传播音乐、电影、书籍等创造性成果的成本几乎为零,导致创新者没有任何机会收回成本。假如赋予创新者法律权利,以实现排他性生产,就可以使他能够设定高价以收回成本。这或许会促进创新,但是因为价格超过生产/使用的边际成本,社会效率会受损。[7]

因此,以专利形式授予一定时间的垄断是(激励创新的)一种解决方案。这种做法虽然激励了研究,但以现有知识的低效率使用为代价。这是一种静态与动态之间的权衡。更严格的知识产权(例如更长的专利期)可能促进更多的创新,但在长期会影响知识的有效利用。

事实上,很多公司选择不对创新申请专利,例如可口可乐公司长期依赖商业秘密,在有些领域(例如冶金)则采用行业标准做法。即使没有专利,创新者也可以获得大量回报,比如通过“先行者优势”,就是说成为行业的第一家公司。在高科技行业,开源方法获得了巨大成功,其中的一些公司拥有可帮助开发出成功程序的深厚知识,由此获得了额外利润。

很多关于创新的文献关注广义的专利制度和知识产权,主要聚焦两个问题:(1)设计最优知识产权制度,其中的每一个条款(如专利期限、覆盖面、新颖度标准、专利执行等)都是为了平衡动态和静态效率;(2)评估专利造成的垄断总体上是否有助于激励研究。

早期的垄断倡导者,其中以熊彼特最为著名,认为垄断是创新的催化剂。这些早期的垄断主张者声称:一旦竞争的力量发挥作用,短期垄断引起的扭曲就会消失,至少创新活动带来的好处将远超过静态扭曲造成的损失。为市场而竞争(competition for the market)将取代市场中的竞争(competition in the market),前者可以理解为质优价廉和更多品种的商品争夺市场,后者可以理解为企业之间的竞争。熊彼特还认为,作为结果,垄断只是暂时的;但他从来没有证明过这些论断,后续的研究质疑了熊彼特在分析中所做的所有基本假设和结论。[8]例如,斯蒂格利茨等(Stiglitz,1988;Dasgupta and Stiglitz,1988;Fudenberg et al.,1983)认为,垄断对创新的激励微弱,垄断者能够而且会采取行动巩固其支配地位。[9]

因此,知识产权制度不仅影响专利期限内的静态效率,还通过多种形式影响创新的动态路径。例如,专利制度直接影响创新者获得技术机会,进而影响新产品的开发(Stiglitz,2014)。专利会在创新路径上设置直接的约束,当知识是综合性的,创新路径互补或相互关联时,问题会更加严重,因为专利不仅从他人可以利用的知识创意库中抽走了部分知识创意(虽然专利可以激励研究,从而有助于丰富知识创意库),而且影响研究战略设计中的激励机制。目前主流的知识产权制度一味追求可申请专利的速成成果而不是长期的研究项目。至少可以说,研究战略偏向追求可申请专利的中间产品,导致创新的总体速度比原本要慢(Greenwald and Stiglitz,2014)。涉及实用专利(utility patents)的制度——对“小改进”授予专利,特别是产品如何使用——可以鼓励新的产业进入,这对于发展中国家或许特别重要,但是这样的专利会阻碍后续更大的创新。

即使是在美国和其他发达工业化国家,专利制度也正面临危机。弱专利扩散这一问题,已经引起普遍关注,授予这些弱专利不是因为现有知识的真正进步,而是出于其他原因,包括发达工业化国家专利办公室授予专利时的结构性偏见。弱专利对后续创新是一种阻碍,而对创新活动的激励作用充其量也是很微弱的。[10]各种各样的弱专利形成“专利丛林”,在一些领域不仅没有鼓励创新,反而诱发诉讼。这个问题在复杂产品(如电脑芯片)上表现得更加明显,因为复杂产品需要几十种专利。专利丛林又被专利流氓利用,如法律事务所购买专利后寻找重大专利对弱专利的侵权。

此外,亨利和斯蒂格利茨(Henry and Stiglitz,2010)指出,对专利发起挑战是一种公共品——因为它开放了“知识公地”,而不是寻求专利化,专利化将导致知识公地私有化。通常,公共品的供给不足意味着专利授予过多而对专利的挑战过少。[11]

不合理的知识产权制度可能导致短期和长期的社会损失。

深层次的问题在于知识是(全球)公共品——在技术层面,他人使用知识的边际成本为零[12],而且在通常情况下,市场对公共品的供给是不足的。通过专利创造私人垄断,只是解决研究激励和融资的一种方式。在更广泛的层面上,专利制度下的私人和社会回报也存在显著差异。

实际上还存在多种研究激励和融资的替代方式,且一些替代方案在不同国家和背景下已经被采用。简单来说,可以分为以下四类。

(1)通过集中机制直接资助——政府机构直接资助研究和创造性工作,如美国国立卫生研究院和国家科学基金会就是类似的机构。很多国家有各种形式的艺术或文化委员会,用于支持创造性工作。

(2)通过分散机制直接资助——利用分散机制为研究和创新工作提供直接支持和激励,如税收抵免,相当于政府实际支付了部分研究成本。[13]另外一个例子是,在美国,支持大学和机构开展研究或创新活动的慈善捐款,可以享受税收减免。政府通过这种方式有效地补贴了私人支出。

以上两种方式都不要求专利或版权垄断,因为工作已提前得到报酬。另外,正如下文将讨论的,我们通过基于市场的机制为研究和创造性工作提供资金支持。

(3)奖励型资助制度(prize financing system)——政府机构或私人基金会/研究机构奖励成功的创新或其他创造性活动。历史上不乏关于奖励制度的例子,最著名的是1714年英国政府奖励精准测量经度的方法,还有英国皇家艺术和技术学会奖励用机械替代人工清扫烟囱。虽然政府现在还没有广泛使用奖励制度,私人的奖励却很多。近年来,在美国有不少人提议在药品研制(例如,参议员桑德斯曾提议[14])和再生能源开发领域设立奖项。

专利当然也可以理解为奖励(后文会进一步解释)。这就像政府(或其他奖励提供方)根据价值评估购买专利并公开,以实现社会收益最大化,因为他人可以相对较低的许可费使用专利。

(4)分散的专利奖励型制度——这是政府支持研究的主要制度。在此种情况下,奖励就是政府向专利、版权或其他独占权的所有者授予垄断权,垄断期限内他们收取的价格可以超过自由市场价格。[15]

实际上,大部分国家综合运用上述四种制度,在具体领域各有侧重。近年来,总体趋势偏向分散的专利奖励型制度(第四种)。面对财政压力,政府削减研究预算(至少从研究支出占GDP的比重看)。大部分国家通过延长和强化专利、版权和其他垄断许可,使奖金更加丰厚,这常常是贸易协定的结果。另一个趋势(至少是一种尝试)是降低政府设置规则的灵活性,如要求同一专利条款适用于所有领域,并限制政府通过强制性许可打破专利垄断。[16]

下面将概述这四种资助机制的优缺点。

(一)资助机制的优缺点

1.直接资助——集中机制

人们普遍认同,科学研究需要有一定数量的集中化的直接资助,尽管对这种资助方式应该发挥何种作用仍有重大分歧。人们的普遍共识是,政府需要为不太可能在近期获得商业收益的基础研究提供资金。对于预期收益不确定而且无法明确界定的基础研究,很少有公司愿意从事。例如,虽然互联网的商业利益现在显而易见,但在20世纪60~70年代并非如此,当时因美国国防部资助的研究才导致互联网的出现。同样,许多由美国国立卫生研究院资助的基础生物医学研究并没有马上投入商业应用,尽管后续的创新如果申请专利保护是相当有利可图的。这类基础研究如果没有某种直接融资机制的支持,通常不会发生。因为风险太大,所以无法通过奖励制度支持这类研究。[17]此外,正如马祖卡托(Mazzucato,2014)所示,许多成功的私人企业都依赖政府资助的创新而获得成功。

虽然通过集中化的机制直接资助基础研究的优点得到了广泛认可,但这类资助较少侧重于诸如处方药或医疗设备等最终产品的研究。反对这种资助的观点认为,集中机制可能过于官僚化,对技术变化或需求变化反应太慢,并易受政治干预。这会增加政府资助被浪费的风险:有特权的公司或个人获得长期资助,但这些研究的最终价值可能很低。当然,资助基础研究也存在同样的问题,但是就基础研究而言并没有可行的替代方案。因此,这些问题是不可避免的代价。实际上,例如,美国国家科学基金会使用的同行评议制度已经证明,这些问题是可以避免的。同样,美国国防部高级研究计划局(DARPA,因发明互联网而被广为称誉)也证明,它自身就是一种对前沿研究的有效资助。[18]

集中化的直接资助机制也有许多明显的好处。首先也是最重要的是,对于获得这类资助的研究,其产出可以自由使用。这既适用于最终产品(当研究产生可销售产品时),也适用于研究成果。对于最终产品,由于研究已获得提前支付,因此在没有垄断保护的情况下,应当按自由市场价格销售产品。[19]这将使许多产品的价格,特别是处方药的价格,大为不同。与目前每个患者要花费几万或几十万美元购买新药品相比,这些药品将作为仿制药,很可能以极低的价格出售。还有一种类似情况,由于专利垄断,许多医疗设备通常以大大超出制造成本的价格销售。通过提前支付研究费用,穷人获得药品和现代医疗设备的问题将更易解决。

除了最终产品以自由市场价格(边际生产成本)销售外,直接资助的研究和试验的开放性也会带来巨大的好处。这在处方药和医疗设备方面非常明显,因为这些方面存在严重的信息不对称。制药公司或设备制造商可能比试图确定患者最佳治疗方案的医生更了解其产品的优缺点。然而,如果所有关于药品有效性或医疗设备有用性的检测结果都是公开的,医生就能做出更明智的决策。例如,如果特定药品被证明对男性比对女性更有效,这对医生决定患者的最佳用药是非常重要的信息。关于可能的副作用信息也是如此。

即使研究不是公共资助的,公开试验也是可以考虑的。试验通常被视为药品研究过程中的重要一环,其成本是药品开发总成本的重要组成部分。目前的安排(即制药公司开发和试验药品)成本高昂,并产生了内在的利益冲突,在许多情况下,这种利益冲突导致了灾难性的后果。试验可以与药品研发和药品营销环节分离。这方面的讨论,可参见贝克等(Baker,2008;Jayadev and Stiglitz,2010)提出的建议。

研究结果的开放性也将加快研究本身的进程。在开放环境中,研究进展是最迅速的(Williams,2010)。研究人员可以基于其他研究人员的发现继续研发,还可以避免重犯他们的错误。对于大多数研究而言,最重要的投入是知识,但专利制度严格限制专利知识的获取和使用。[20]关于知识自由流动的限制,对基础研究尤其重要;因为创意可能有广泛的应用,进而为政府支持这类研究提供进一步的依据。

美国最近开展了一次计划外的实验,以评估专利的成本和收益。美国最高法院做出裁决,人们不能就天然存在的基因申请专利。这项裁决驳回了两个BRAC基因申请专利,该基因的存在显著地增加了乳腺癌的发生概率。这样做的结果是以前被扼杀的一系列后续研究井喷而出,导致了以更低的价格更精确地检测该基因的存在。

同样,专利对高科技这类领域的科学和技术进步,也是一个特别严重的障碍。在这些领域,单个产品可能包含几十项专利(不同于医药产品,其专利可能只覆盖一种特定的药品)。[21]

此外,集中资助机制提供的激励可以更紧密地与社会目标保持一致。接下来讨论的奖励机制也有这样的效果。目前,在一个分散的专利制度中,公司有激励故意进行重复研究,以期获得竞争对手的一部分专利租金。[22]就处方药而言,在特定条件下,可行的治疗方法会有多种,因为这样可以压低价格。此外,至少对于一些患者来说,有多种替代治疗方案总是更好的。然而,研究支出的有效配置通常需要鼓励研发人员就目前尚无有效疗法的病症开发新疗法;而不是在已经有高效治疗方案的情况下,开发第二种、第三种或第四种疗法。

虽然公共资金的集中提供有很多显著优点,但也存在缺点。资金必须以某种方式筹集,并且税制是扭曲的(但这不同于专利制度的扭曲,后者通过垄断定价有效提高收入以资助研究)。政府不得不在大量的研究项目中挑选,但它可能没有足够信息或激励做到最好,尽管在过去公共研究的回报很高,而且许多成功案例说明这种政府资助方式是可以信赖的。另一个问题是,公共机构可能遭受类似于私营部门的短期偏见,因为政客想要向纳税人展示他们在技术和科学方面的投资是高效率的。

如果有效设计一个集中开放的机制,它可以保持研究资金的竞争性,例如通过需要续约的长期合同。在这种情况下,公司将有强大的激励确保它们的支出是生产性的。这种机制还将最大限度地激励研究结果的披露。[23]如果其中一项研究发现为竞争对手开发的重要药品提供了基础,缔约人就可以证明其研究的价值。这种机制将激励研究人员尽可能广泛地传播这些结果,而不是设法向竞争对手隐瞒结果。

大多数国家也在艺术和人文学科中使用集中化的直接资助方式,通常是设立机构资助有社会价值的艺术、音乐、电影和其他形式的文化活动。这些机构的作用,随国别和时间差别很大。例如,英国广播公司长期以来一直是英国新闻和文化素材的主要来源,尽管过去40年来它的作用一直在减弱。相反,在美国,支持文化素材的公共机构在文化生产中的份额却非常小。

各国的经验表明,与其他领域一样,“好的”制度既不容易也不会自动生成,但需要将许多成功案例作为榜样进行研究。

2.直接资助——分散机制

大量的研究和创造性工作可以通过税收抵免的方式获得直接支持。在美国,研究支出的主要税收抵免是对研发的税收抵免,当年研发支出超过前一年研发支出部分的14%~20%可予以返还。正如我们指出的,这是增量支出的抵免,以便最大限度地激励单位税收收入损失转化为研发支出的增长。近年来,此类税收支出每年平均达180亿美元,占美国GDP的0.1%。[24]

慈善捐款的税收减免也可以为创新和创造性工作提供资金。慈善基金会支持研究各种不同疾病的治疗方案由来已久。例如,美国出生缺陷基金会(March of Dimes)支持约瑟夫·沙克(Joseph Salk)的工作,他最早成功研发出有效的小儿麻痹症疫苗。盖茨基金会和其他慈善基金会,为研发各种疾病的治疗方法提供资金。

美国慈善基金会在促进各领域的文化工作方面也发挥了重要作用。艺术博物馆、交响乐团和舞蹈公司通常以非营利性组织的形式设立,这些组织很大程度上依赖于税收减免。

与通过政府机构或其他机构提供资金相比,通过分散机制直接提供资金有许多潜在的优势。最重要的是,没有政府官僚决定如何分配研究支出。这些决策是以分散的方式做出的。对于做出决策的一方,税收支出有效地降低了研发成本。分散机制还可以就市场行情和技术进步做出迅速反应。如果一家公司觉察到市场未满足的需求或技术进步带来的良机,它不必等待政府机构的合同,就可以立即采取行动以抓住稍纵即逝的机会。然而,如果税收补贴不够大或者结构不完善,研究的私人收益和社会收益之间仍然存在很大的差异。

税收抵免也给公司带来了激励,使之不从事浪费性研究。虽然税收抵免可以补贴研究,但如果研发结果对公司无用,那也浪费了自己的部分出资。需要注意的是,美国的税收抵免并不以任何方式阻止公司充分利用专利垄断。在这种情况下,公司相当于同时享有政府直接支持(税收抵免的方式)和专利奖励。

分散的直接资助机制特别适合于创造性工作。集中的直接资助机制的主要问题之一是,它将使政府在确定支持什么创造性研究和文化方面有很大的发言权。虽然防火墙可以在一定程度上限制狭隘的政治因素影响所支持的研究类型,但不可能完全隔离公共机构的政治影响。此外,有一个合理的关切是,一个集权机构对于支持最创新的研究和新艺术家来说,可能是不够开放的。

分散机制可以解决上述问题。按目前的结构,美国的税收减免制度很大程度上偏向于高收入个人。补贴的形式是抵扣应税额。这意味着,那些在较高税收范围内的个人可以获得更多补贴。大多数低收入和中等收入家庭没有任何纳税义务,这意味着他们原则上无法从抵扣额中获益,因为没有纳税额可用来抵扣。但是,可以构建一个不累退的税收补贴机制。例如,向每位成人分配一定的金额(例如100美元)以资助那些选择任何创造性工作的个人。这种支付还可以向资助各种创造性工作的中介机构发放。从慈善税收减免到慈善税收抵扣,至少能为富人和中产阶级提供同等的边际激励,使社会支出不偏向富人。

这种方式可以使大量资金支持那些成果可自由传播而不是版权垄断的创造性研究。不同于受数字技术和互联网威胁的版权制度,这种没有版权垄断的制度基本上以零边际成本充分利用新技术,从而使大量的创造性研究成为可能。既然创造性研究者已经获得了税收抵扣,那么他们的工作也就得到了补偿。

这种制度还可以与现行的版权制度竞争,从而使创造性研究者可以选择不同的制度。[25]在这种情况下,人们可以购买受版权保护的物品,也可以获得受税收抵免支持的以零边际成本生产的任何产品。然后,由市场决定哪一种制度或者两种制度的存在。

3.专利奖励资助——集中机制

除了政府购买部分或全部专利并将其公开外,这种机制还保留了分散的专利奖励机制的大部分特点。[26]这通常被建议作为支持处方药研发的机制,尽管原则上它也可以应用于其他领域(Jayadev and Stiglitz,2010;Baker,2009;Stiglitz,2006;Kremer,1998)。

集中化的专利奖励机制的主要优点在于,它允许买断(buyout)专利后以边际成本利用创新。此外,获得专利奖励的条件可能要求专利所有者公开所有相关的研究结果,但如后面将要讨论的,这样的要求可能是有问题的。[27]

专利买断机制既可以是强制的,也可以是自愿的。就后一种情况而言,奖励必须等于或大于未来利润的(经风险调整的)预期价值,该利润就是专利存续期内通过保持市场垄断而获得的利润。[28]即使专利持有者被要求接受专利买断,政府也未必会买断所有药品的专利权。政府可以购买它认为最重要的药品专利,并允许其他药品继续保持专利垄断。这种选择性采购模式,既可以确保最重要药品的价格接近生产成本,同时又对未购买专利的药品价格施加压力,促使价格降低。就那些与专利已被购买的药品有直接竞争关系的药品而言,尤其如此。当同类型甚至更高级的药品以正常价格售卖时,这类药品很难被定高价。

在购买专利迫使价格降低到竞争性水平,或者在其他情况下接近竞争性水平时,集中奖励机制可以终结许多与专利相关的垄断滥用。最直接的是,较低的价格可以消除垄断定价造成的大部分无谓损失。[29]这还会降低或消除医药公司误导医生和研究人员关于其产品安全性和有效性的动机。此外,如果公开所有临床试验的结果,则不会有误导性陈述的可能性。这种机制还会大大减少不必要的重复研究。在治疗特定病例的高效药品已存在的情况下,再研发类似药品并没有什么意义。

这种奖励机制在某些方面也存在问题。首先,如何决定奖金的数额,可能是一个有争议的问题。对此的办法之一是依据药品受益人口测算奖金额度,这与很多国家基于质量调整生命年(QALY)决定药品定价类似。[30]使用质量调整生命年测量对公共健康的影响,并以此决定奖励金额,这可以参见健康影响基金(HIF),以及斯蒂格利茨等人(Jayadev and Stiglitz,2010)曾提出的方式。健康影响基金为确定价格提供了基础,尽管它不可避免会有些不精确。另一种可能的方式是,通过拍卖机制确定价格,买断价格由政府参与竞价的投标价决定(Kremer,1998)。

这种方法使得专利购买成为一个要么全有要么全无的命题。这意味着已经取得重大突破的研究人员如果没有获得关键专利,他们的努力将一无所获。除公平问题外,这还会极大地助长研究活动中的保密行为,正如专利制度一样。[31]在这方面,就研究成果的分享而言,专利买断机制与现行机制是非常不同的。这也会导致研究过程中不必要的重复:研究人员重犯彼此的错误却不能从他人的成功中受益,因为在专利买断之前,信息也是不公开的。(或者,更普遍的是,直到获奖之后,信息才会公开。然而,由于一个研究项目引致下一个项目,保密仍将普遍存在;因为在未来竞争中,之前未公开的研究将使其处于优势地位。)

奖励机制可以与公共直接支持的方式相结合,特别是在制药行业。斯蒂格利茨等(Jayadev and Stiglitz,2010;Baker,2008)讨论过上述公开试验问题。公开试验将消除现有制度安排的顽疾,药品所有者对药品进行试验,肯定更有激励“确保”药性良好。将药品试验的责任转交给公共机构,将使试验(试验成本往往是整个成本的一大部分,但试验并不属于新药研发的创造性部门)变得更便宜(因为制药公司常常将试验和营销高度一体化)且更准确。对药品的收购,可能发生在试验之前或试验之后。[32]

4.专利奖励资助——分散机制

这种机制允许公司在专利存续期内通过垄断定价收回研究成本。专利制度对创新的净效应是一个有争议的话题。成为垄断者激励了用于研究的支出。同时,正如我们指出的,专利制度既增加也减少了其他人可以利用的公共知识库。此外,垄断地位一旦确立,就会减少对进一步研发的投资激励。而且,激励会被扭曲,原因是社会收益和私人收益之间存在很大的差异。例如,社会收益仅仅是让创新提前发生。其他方面的激励扭曲包括鼓励研究者从事旨在增强市场势力或攫取他人租金的研究。就处方药而言,这方面的问题是最大的,或者至少是最明显的;因为该领域的开支占经济的比重较大(在许多国家占GDP的2.0%以上),而且药品的可及性关系生命和健康。

更直接的是,价格和边际成本之间的巨大差距使制药公司有强大的激励销售其药品,即使对患者而言这些药的疗效并非最佳。它们甚至会隐瞒药效不如宣称的好或对某些患者可能有害的证据。价格和边际成本之间的巨大差额,也导致大量的资源用于营销。诸如直接针对消费者的广告或补偿性支付(side-payments,有时包括赤裸裸的回扣),提高了患者选择并非最佳医疗药品的风险。[33]

让事情更糟糕的是严重的信息不对称:制药公司比开处方的医生更了解其药品的安全性和有效性。在垄断定价的情况下,制药企业有强大的激励利用这类不对称。于是,作为第三方付款人的保险公司或政府,承担了大部分医药支出,这增加了药品专利资助研究的浪费和腐败概率。医药行业尽力设法让第三方尽可能多地购买药品。结果,大量资源被用于立法和游说。游说通常涉及得到医药行业资助的疾病群体(患有特定疾病的患者、其家庭成员和朋友),开展游说以增加药品的使用或支付。

专利支持型研究也诱发了药品的浪费性研究,诸如重复的药品研发。当突破性药品研发获得大量专利租金时,研发第二种、第三种或第四种相关药品也能获得可观的租金。正如本文指出的,这些药品通常也有一定的价值,但这些研究资金原本可以用于研发新药治疗当前尚无良药的疾病。

专利支持型研究也助长了研究过程中的保密行为。寻求专利的企业只披露申请专利、获得药品许可必须披露的最少信息。企业没有激励与潜在竞争对手共享信息。此外,专利支持会推动研究转向受专利保护的产品。制药企业没有激励证明特定饮食或运动是更好的治疗方案,或者环境因素可能是影响健康的原因。虽然它们可以公开这些信息供他人使用,但它们没有激励这么做。专利支持型研究的问题也出现在其他部门,但不如处方药领域那么严重,因为在其他部门专利租金只占最终产品售价的较小比例。但是,对专利租金的追求仍然会导致大量的浪费,并阻碍创新。

专利常常可以用于干扰竞争者,即使专利侵权诉讼很少有实质内容。三星公司和苹果公司就新智能手机相互起诉,是它们多年来竞争的一个主要方面。专利流氓通常会对成功的公司提起诉讼,希望获得丰厚的庭外和解金,即使潜在诉求并不可信。有证据表明,为了避免这些法律问题,规模较小的公司和初创企业将其研究转移到没有很多竞争对手的领域,因为它们缺乏在法庭上对抗漫长专利战的法律资源(Lerner,1995)。

此外,专利还可能会增加研究的成本。诸如软件程序和各种生物体之类的研究工具会经常受到专利保护的约束,这极大地提高了使用成本。结果,专利保护会阻碍研究,使研究过程更加昂贵。

最后,专利制度本身就是非常昂贵的。雇用合格的专利审查员成本昂贵,他们必须有时间和专业知识来评估新申请专利的价值所在,并确保新的专利不侵犯以前的专利。但是,这些公共支出只是支出总额的一小部分,还有诸如申请专利、起诉专利侵权和保护专利的律师费用等其他支出。专利持有者和被指控的侵权人之间的法律纠纷常常很复杂,需要非常专业的知识。这是美国设立专业上诉法院处理专利纠纷的原因。有人声称,在美国,与专利制度相关的法律支出要大于从事研究本身的支出。

运用垄断权力的结果是价格和边际成本之间潜在的巨大差额,由此导致显著的无效率,但版权垄断造成的效率损失更大,因为如果没有版权垄断,从网络上获得相关知识的边际成本基本为零。[34]

版权保护常常会推迟新硬件和软件的问世,直到受影响的行业确信没有涉及(对受保护产品的)未经授权的复制。创造性研究者时刻要注意避免无意侵权带来的高昂成本。例如,基于过去事件创作电影的人可能不得不做大量的工作,确定电影中使用的图片或歌曲片段的版权状态。在没有版权登记(制度)的美国,这个过程非常费时费力费钱。

由于近期美国法律的变化(类似条款也出现在许多贸易协议中),版权持有人可以对第三方收费。现行法律要求互联网平台在收到侵权通告时删除相关素材,以免被追究法律责任。这实际上是要求Facebook或Verizon这样的平台支持版权持有者对抗他们自己(作品)的消费者。目前法律要求网络平台事先采取行动,查找并删除受版权保护的素材。

此外,版权阻碍了衍生作品的发展。例如,在未经版权持有人许可的情况下,作家不能基于哈利·波特的角色创作作品。对于想要利用电影人物或主题制作新电影的制片人来说,也是如此。

(二)规则和设计

本文简要讨论了专利和版权法的许多细节。细节决定成败——正如游说者力图改变知识产权条款表明的,有时细微的变化就可以提高利润。不管游说者的措辞和论点如何,他们并不关心加快创新的速度,而只关心利润最大化。在最令人震惊的案例中,版权追溯期延长至作者去世后70年(后来又延长到95年)。这被称为“米老鼠”条款,因为迪士尼是主要受益人之一,它能通过米老鼠版权获得更多的租金。没有证据表明,由于版权追溯期延长,作家更具有创造性,或者产生了更多的作家。但有证据表明,由于此类版权条款的阻碍,对詹姆斯·乔伊斯这样的作家进行分析的学术作品难以出版。

不出所料,我们难以找到经验证据来证明,专利时效或宽度的变化会导致更多的研究。既有的论据表明两种可能性都有。例如,因为专利可能会减少其他人可利用的知识库,并且这种知识库的规模至少与边际激励的相对微小变化同样重要或更重要,所以加强专利保护可能会减少创新流。[35]

事实上,有人认为,任何专利保护的边际成本都超过边际收益,至少在许多产业如此。此前的分析认为,如果没有专利保护,公司将无法将赚到的利润投入创新活动,但这种分析在许多关键方面将问题过度简单化了。先行者——新产品的发明者——比后来者具有明显的优势。先行者可以向下移动学习曲线,以更低的成本生产或者以消费者喜好的方式完善产品。尽管可能存在“跨越”的案例(指新进入厂商超过先行者),但这样的案例实属罕见。在一些依赖商业秘密的产业,申请专利的成本(包括按要求披露信息,相当于给对手提供了有价值的信息)超过了收益(Dosi and Stiglitz,2014)。[36]

(三)各种支持机制的结合

如上所述,支持创新和创造性工作的各种替代机制可以结合使用,但各种机制间的相互作用并没有得到细致的考虑。例如,对于研究和创造性工作通常都有大量直接的公共资助,然而,这种资助的受益者通常还可以获得相应的专利和版权垄断,而且很少有限制。税收抵免和慈善捐款的受益人,通常也可以像没有获得此类支持的人一样获得相应的专利和版权垄断。值得关注的是,允许大学为其研究成果申请专利,可能会破坏大学的开放结构。开放性被认为是大学的重要组成部分,也是其创新成功的关键。

当然,结合这些多样化机制以最大化社会收益,也并非不可能。例如,对研究给予直接公共资助的条件是研究成果的开放性,或者限制垄断的程度(通过缩短专利期限或者强制公开许可)。就处方药的临床试验而言,公开性尤其有价值,因为它将给医生的处方决策提供非常有价值的信息,消除药品的滥用。

类似的,对享受税收抵免的研究者也应该施加相应的限制,缩短他们的专利期或要求他们公开许可。如果税收抵免额大到足够弥补专利带来的收益(这在处方药以外的领域更有可能),可以考虑取消研究者申请专利的资格。对于获得税收抵免支持的研究工作,也可以要求公开研究结果。

如果将该途径作为专利支持型融资的替代方案,那么企业选择税收抵免方案的意愿将取决于它们认为在税收抵免的制度下,经风险调整后的收益是否更好。[37]

不同类型的资助机制直接竞争的结果是,市场可以直接检验它们的优劣。理论上,理想状态是多种机制并存,但是相对权重会随时间和特定部门的具体领域而变化。关键的是,机制的混合应通过审慎的政策来确定。目前的机制似乎是临时的。

(四)简要回顾

除了这四种选择方案,当然还有另外一种机制:致力于推进知识公地并开放获取。对于某些产业和知识进步领域而言,这种机制可能比其他机制更重要、更可行。例如,发展中国家将支持开放内容许可作为一种战略,可以为扩充教育预算提供更大的余地。相反,对于制药业而言,即使有更多创造性的方法解决静态与动态效率相对立的问题,这种开放获取的机制也并不可行。

知识开放获取、开放的知识运动及其相关方式相比现行制度有更多优势。它们有简单而有意义的规则,可以防止目前存在的一些恶劣的滥用行为。因此,需要有明确的规范来确定努力的归属,这对作者是最重要的激励。为了让所有人都能获得知识,知识应当从根本上保持公共属性。这些运动提供了一套有价值的法律和制度框架,可以更广泛地促进有意义的创新,包括创造性的共同许可、开放获取期刊、累积协作、同行网络等。尽管这些运动仍然相对较新,但至少在一些关键领域,为我们采取更合理的框架最大限度地利用和促进创新提供了可能。充分和全面地介绍这一框架给出的各种可能性,超出了本文的范围,但克里克莱恩和卡钦斯基的作品(Krikorian and Kapczynski,2010)给了一个有用的概述,有兴趣的读者可以查阅此书。