主题研讨：聚焦《民法典》
由诉讼标的理论看《民法典》第186条规范
陈界融[1]
摘要：国内民法学界基于请求权竞合理论、诉讼标的理论将《民法典》第186条的法律性质作不同的学理解释，争议不断，尚无令各方信服的权威观点。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第233条等条文中首次使用“诉讼标的”一词，但未言明采旧诉讼标的理论或新诉讼标的理论，更加引发《民法典》第186条适用困难和理论争议。建议将《民法典》第186条改造为：因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权请求其承担违约责任和侵权责任，法官审酌一切情事，除惩罚性赔偿外，以能够填补受害人损害的责任方式和责任范围，判决当事人承担相应的违约责任或者侵权责任，或同时承担违约责任和侵权责任。如此规范，可有效避免当事人因诉讼标的或请求权竞合选择错误而致实体请求权落空所产生的重复起诉或申诉信访事件，更利于纠纷的一次性解决，还能将请求权竞合或民事责任竞合、旧诉讼标的理论与新诉讼标的理论困境全部解决。
关键词：民法典；诉讼标的；请求权竞合
诉讼标的理论与诉因理论是大陆法系与英美法系诉的构建之基础理论。诉讼标的是当事人主张的、要求法院加以裁判的权利或法律关系。旧诉讼标的理论认为，《民事诉讼法》上的诉权本身为实体法上保护请求权的另一种形态，该权利保护请求权就是诉讼标的，当事人一项请求权被驳回，再以他项请求权为由提起诉讼。新诉讼标的理论认为，当事人将纷争起诉到法院，所希望达到的法律效果（法律上的地位或资格）就是诉讼标的，如遇同一法律效果源自数个原因事实，仍为一个诉讼标的，但原因事实仍须列明，法官应充分行使阐明权、诉讼指挥权，在整个法秩序内适用法律。作为诉讼审理客体的诉讼标的，向来都是存在争议的，有学者言，“诉讼标的理论是由‘请求权竞合’问题引发的一个理论‘怪圈’”[2]。探究诉讼标的理论与请求权竞合理论的历史顺序，略显陈微。《民法典》第186条移自原《民法总则》第186条，又源自原《合同法》第122条，其法律性质存在请求权竞合说、责任竞合说等争论。竞合说理论来自以德国为代表的大陆法系刑法学理论观点，立论基础为犯罪构成要件该当性理论和一切有利于被告人之刑事法律政策。但我国刑法学犯罪构成要件采四要件说和宽严相济等刑事政策，不采该当性原理和此等刑事政策，那么将大陆法系刑法学竞合理论移植到我国民法学民事责任法律制度中，有无“水土不服”现象？另外，2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第233条、第247条、第256条等均使用“诉讼标的”一词，如果《民事诉讼法》采诉讼标的理论，那么《民法典》对此如何因应？法理依据何在？有无改造必要？此等问题，皆潜伏在《民法典》第186条。本文以诉讼标的理论为视角，对《民法典》第186条的法理依据、规范理论及适用困境等学术问题进行学理探讨，求教法学同人。
一、解读诉讼标的理论
（一）诉讼标的理论之诞生
《德国民法典》第194条规定请求他人作为或不作为的权利即请求权，其体系结构建立在温德沙伊德（Windscheid）教授的请求权（Anspruch）这一概念之上，延续至今。换言之，今天民法上的请求权概念是相对于既存的实体法上的权利而言的，并非诉讼法上的请求权（Prozessualer Anspruch）即诉讼标的（Streitgegenstand）（新诉讼标的理论下的诉讼标的概念）。因为民法上的请求权系由法律规定，是一种客观且既存的权利状态，而诉讼法上的请求权是原告个人主观上向被告主张的权利和法律关系，尚需得到法院判决支持，才能成为真正的实体权利，故而在客观上未必真实存在，常发生法院驳回原告诉讼请求的情况即是，特别是在确认之诉中，原告在诉讼上所主张的并非民法上的给付请求权，而是民法上的形成权。[3]见仁见智，很有必要对诉讼标的理论起源作一探究。
诉讼标的（Streitgegenstand）理论起源于德国，有新旧二说。旧诉讼标的理论认为，诉讼标的是当事人所主张的实体法上的权利或法律关系，也称为传统诉讼目标理论或旧说；新诉讼标的理论是在指摘旧诉讼标的理论所内含的诉之选择的合并、二重判决、重复诉讼、一部胜诉一部败诉、再诉可能性等矛盾和不合理处而产生的一种理论，一改旧理论之说，主张诉讼标的与实体法的法条无关，是诉讼法上的请求权而非实体法上的请求权。[4]据此，可以给诉讼标的下一个统合概念：当事人以诉（或反诉）主张或否定某种权利或法律关系，要求法院加以裁判，以实现其诉讼目的，此种主张或否定的权利或法律关系即诉讼标的。[5]原因在于，私权争执方有诉讼，为确定私权而以诉的形式向法院申明其私权请求，请求法院对之依法裁判，裁判对象即权利义务主张，其基础为具体的权利义务关系，即法律所规定的权利主体之人对于人或物的关系，此即法律关系，故而诉讼标的就是法律关系。法律规定诉讼标的，其意义或作用在于确定诉的管辖、诉所适用的程序、诉讼费用、二重诉讼的禁止以及既判力的客观范围。[6]它回答的是诉讼的主题问题，决定当事人的诉讼对象和法官的审理对象，因为不同的诉讼标的，当事人有不同的攻击、防御方法与策略，法官有不同的审理对象，只有当诉讼标的明确，法庭的审理才能有程序和秩序保障。[7]1877年旧《德国民事诉讼法》（ZPO）使用了请求权（Anspruch）一词，意指实体法上的请求权。将实体法上的权利主张适用于诉讼法上的权利保护的声请暴露理论缺陷，并引发实体法上的请求权与诉讼法上的请求权之争，却创新出诉讼标的概念。首创诉讼标的理论的是威瓦哈教授，他将私法中的民法上请求权概念移植到公法中的民事诉讼法领域，1885年在其各项著作中认为民事诉讼法的诉权不过为民事权利保护请求权的另一形态，《德国民事诉讼法》（ZPO）中的请求权（Anspruch）在性质上应当以诉讼法的视角理解而非实体法的立场观察。这样，公法诉权说取代私法诉权说，诉讼标的可以被定义为通过诉的声请与生活事实共同决定的裁判要求。换言之，民事权利保护请求权就是诉讼标的。在此背景下，通过诉讼标的概念的构建，为诉的客观合并的构成与否、诉的变更、是否违反重复起诉原则及既判力四个诉讼制度提供了一贯的、稳定的判断标准与操作模式。但是，对于当事人数项诉求，如何判断是否属于同一诉讼标的，究竟是依实体法或诉讼法，甚或并用两种观念来确定是否为同一诉，或为两个以上的诉，至今还很难说已有定论。[8]诉讼标的理论的理解与适用，至今仍在争论中。将1877年《德国民事诉讼法》（ZPO）中的请求权（Anspruch）由实体法上的请求权解释为诉讼法上的请求权，为新诉讼标的理论的萌芽或开始，或成为与旧诉讼标的理论的分水岭。
（二）新诉讼标的理论的发展
德国赫尔威（Hellwig）教授作为诉讼标的理论的集大成者，在继承威瓦哈教授学理主张的基础之上，将实体法上请求权与诉讼法上请求权的概念予以区别。他从1900年起发表的各项著作中，认为司法上的请求权为既存的实体权利，无关当事人承认与否，而诉讼法上请求权则为原告在诉讼程序中所提出的权利主张，即要求将原告在起诉时所主张的法律关系作为法院的裁判对象，当事人如果不主张，就不会产生某一诉讼法上的请求权。原告在诉讼程序中必须将实体法上的权利或法律关系，具体而确定地加以主张：于确认之诉，主张权利或法律关系存在或不存在；于给付之诉，主张究竟是基于何项实体法上的请求权；于形成之诉，则主张基于实体法上何项权利，可以请求法院判决设立、变更、消灭其法律关系，此理论依据为诉讼标的之内容，应当按照实体法所能识别的标准加以区别。因此，同一事实常因法律观点的评价不同，而有不同的实体法上请求权，不同的请求权在诉讼法上形成不同的诉讼标的，此即盛行50年之久的旧诉讼标的理论，亦称诉讼标的旧理论或传统理论。[9]
根据旧诉讼标的理论，给付之诉的诉讼标的为当事人以诉主张的实体法上的请求权，确认之诉的诉讼标的为当事人以诉求确定其存在或不存在的实体法上的权利或法律关系，形成之诉的诉讼标的为当事人以诉主张的实体法上的形成权。[10]不同的权利或法律关系为不同的诉讼标的，当事人未在诉讼程序中主张的权利和法律关系不属法院裁判对象，也不属既判力所及的范围。这样，在客观上为同一事件却有不同的诉讼标的，如原告的甲请求被驳回，再以乙请求继续诉讼，被驳回，再以丙请求诉讼，原告多次起诉，被告多次应诉，法院多次审理，虽然最后可能获得胜诉判决，但有精疲力竭之感，社会大众多有感叹：聪明的人类难道要受制于自己创制的理论而由先哲们在坟墓中遥控世人如何诉讼？岂非作茧自缚而无他途吗？这可能是旧诉讼标的理论的“致命伤”。
理论与实务都在思考旧诉讼标的理论的利弊。到了1931年，民事诉讼法学家麦耶（Mayer）、尼克旭（Nikisch）、罗森贝克（Rosenberg）等，在对旧诉讼标的理论反思的基础上创立出新诉讼标的理论。其中，罗森贝克教授在其著作《民事诉讼法上法律观点之变更》与论文《诉讼标的》中，将诉讼标的与实体法结合，认为原告在诉讼上所关心的是诉讼结果，以及法院能否令被告为如何给付或形成何种法律上的效果，并非请求权或形成权在法律上有如何的性质，故原告只需将所希望的法律效果加以主张即可，而不需将实体法上的权利或法律关系加以主张。如何适用实体法上的权利或法律关系，属法院在判决时所依据的判决理由与法律见解而为的法院之事，不是当事人的主张。[11]该理论观点对旧诉讼标的理论加以挑战，一经发表，引发轰动，之后逐渐形成了新的理论并在德国逐渐取得决定性的胜利，该修正后的诉讼标的理论就被称为新诉讼标的理论。
（三）诉讼标的之识别
学者总结新诉讼标的理论的具体内容：给付诉讼的诉讼标的为可以请求被告为特定给付的存在法律上地位的权利主张；确认之诉的诉讼标的为原告在应受判决事项的声请中所表示的一定权利或法律关系存在（或不存在）的权利主张；形成之诉的诉讼标的为原告为形成法律上地位的存在而诉求裁判的权利主张。[12]知易行难，个案中诉讼标的应如何辨别？能否以诉的声请为其辨别标准？有两种不同的见解：一派主张诉的声请即为辨别诉讼标的之标准，即诉的声请即为诉讼标的，此为德国学者须瓦布所主张；另一派主张诉讼标的之辨别标准，除诉的声请外，还需与原告主张的事实结合，诉的声请并不等于诉讼标的，诉的声请与原告所主张的事实结合在一起，才能作为辨别诉讼标的之标准，此说以德国学者哈布塞得为代表，[13]并成为通说。
新诉讼标的理论与旧诉讼标的理论在运用上的区别也是很明显的。例如，当事人诉的声请在旧诉讼标的理论可以为诉讼标的，而在新诉讼标的理论，诉的声请与诉讼标的都是民事诉讼的要素，在一事不再理、诉的变更追加、诉的客观合并、判决的既判力等方面与旧诉讼标的理论显有重大区别。再如，在旧诉讼标的理论中，以原告的形成权为形成之诉的诉讼标的，即使在再审诉讼中，也认为其诉讼标的是要求法院将确定判决予以撤销的一种诉讼法上的形成权。[14]而在新诉讼标的理论，（有多数的）形成权只认为是（多数的）攻击防御方法，而非不同的诉讼标的。由此观之，诉讼标的之识别必然会摆在应用者面前。
不可否认，不同性质、类型案件的诉讼标的有不同的识别方法。在给付诉讼中，如果原告诉求的是给付特定物，或为特定的作为或不作为的请求，该给付之诉即表示请求交付的特定物或应为的作为或不作为，此时诉讼标的即属特定或可辨别。故该诉求中，原告应当受判决事项声请表明，该诉讼标的即给付特定物或为特定作为或不作为的主张。例如，甲在自家院屋顶养信鸽，鸽粪常坠落在邻居乙阳光房玻璃顶上或其头上，邻居乙向法院起诉，诉求甲不得在自家屋顶上养信鸽，其请求不为特定行为即为本案的诉讼标的，至于究竟是基于相邻关系或侵权关系而为此项请求，与诉讼标的之辨认无关。如果原告诉求属种类物或代替物的给付，如给付金钱或代物清偿，此类给付属一定数量的请求，无法仅从该给付之诉的事实主张和诉讼请求中辨别诉讼标的，因为在同一当事人之间可能有数个事实关系（如前例中的相邻事实和侵权事实等），发生内容两次以上的给付义务（如前例中基于相邻关系而消除危险，基于侵权行为而给予玻璃清洗、停止侵害等损害赔偿义务）。此时，单凭诉的声请无法辨别其请求的内容为哪一种债权，当然也就无法辨别诉讼标的，而应当与其主张的原因事实相结合，才能进行诉讼标的辨别。例如，二原告诉求被告给付其东莞长安等8个镇的电子警察项目收入合作款项共计5137万元和3956万元，[15]仅凭原告诉的声请，无法辨别其诉讼请求为哪一项事实以及产生的哪一项债权，更不能辨别其诉讼标的。须根据其数个原因事实，如长安镇、东坑镇的电子警察项目，投资、建设、管理、移交等产生多少收入，能分到多少利润，最终才能确定长安镇、东坑镇给付多少万元等，该案诉讼标的即8个镇项目建设收入分配相加总和的给付请求。由于该诉讼标的为单一诉讼标的，是多个原因事实叠加所产生的法律效果，原告须一次性将所有请求主张完毕，根据新诉讼标的理论事实与一事不再理原则，原告未请求的原因事实所产生的分项法律效果，不得再行诉讼，而在旧诉讼标的理论，仍可再行诉讼。
在确认之诉中，原告确认何种法律关系存在或不存在，已在诉的声请中表明出来，其诉讼标的据此已可辨识，诉讼标的即以诉的声请为准，至于其请求原因则仅为攻击或防御的方法而已。例如，原告起诉被告，请求确定特定房屋为原告所有，[16]从该诉的声请中，就能辨识和确定本案的诉讼标的即该特定房屋为原告所有的确认请求，至于原告所诉求的借名买房、交付房款、实际居住等原因事实，皆为诉讼中当事人攻击或防御的方法，非为本案诉讼标的。
在形成之诉中，原告诉求法院以形成判决的形式，使当事人之间的法律关系或权利发生变动（产生、变更或消灭），原告诉的声请仅为所欲形成的法律上效果，原告以形成之诉要求法院解决纷争的本质，不是确定其某一形成权是否存在，而是主张所声请的形成效果是否有理由，故形成之诉的诉讼标的为原告诉求所欲实现的法律上的地位或资格。由此，根据形成之诉的诉的声请即可辨明其诉讼标的，与确认之诉完全相同。[17]例如，原告起诉被告，该特定股东会仅通知与董事长关系好的数位股东，并没有通知全体股东，以被告公司未履行股东会召开通知义务，违背股东会召开法定程序为由，诉求撤销该次股东会决议，[18]本案诉讼标的即消灭该股东会决议的法律效力，实现该股东会决议在法律上不发生效力的地位。假如该股东会决议有三项内容：一、以公司一处不动产为担保，向银行贷款8000万元；二、为第三人公司贷款提供担保；三、在广州市设立分公司。按照旧诉讼标的理论，每一项内容即可产生一形成权，构成一项形成之诉，本案即有数个形成权而产生数个不同的诉讼标的；按照新诉讼标的理论，则只有一个诉讼标的。
二、诉讼标的理论在我国的传播与再审视
（一）诉讼标的理论在我国的传播
诉讼标的理论先传至日本，再经日本传到我国。清末民初我国民事诉讼立法，深受当时日本《民事诉讼法》及其母法1877年《德国民事诉讼法》（ZPO）的影响，将当事人之间的诉讼关系称为诉讼物，到民国《民事诉讼条例》起草时方称为诉讼标的。日本明治23年《民事诉讼法》又继受1877年《德国民事诉讼法》（ZPO），故而中国法关于诉讼标的理论直接受日本法影响，间接受德国法影响。《德国民事诉讼法》（ZPO）立法为表示本案诉讼（审判）对象，采用与实体法上请求权（Anspruch）相同的请求（Anspruch）一词，此乃日本与我国《民事诉讼法》都用“请求权”或“请求”一词的由来，或详称实体法上的请求权与诉讼法上的请求权，以示区别。
其实在1877年制定《德国民事诉讼法》时，私法上的诉权论处于支配地位，认为诉讼是实体法上权利行使的一种方式，而诉讼（审判）的对象就是实体法上的请求权，此项理论观点也为立法者所认同，也就沿用实体法上请求权的概念。其后，随着公法上的诉权说成为支配性的理论学说，诉讼上请求（诉讼审判的对象）即实体法上请求权的观点就开始改变。最明显的标志显现于确认之诉与形成之诉已被承认为各自独立的诉讼类型后，实体法上请求权与诉讼法上请求权的对应关系荡然无存，因为确认之诉的审判对象是特定的法律关系或权利义务的存在与否，而非仅为请求权；形成之诉的审判对象则是形成权或形成要件的存在与否，并非仅为请求权；即使在给付之诉中，每一个实体法上请求权可以分别构成一个诉讼标的之见解（旧诉讼标的理论）并不能解决请求权竞合的问题，就诉讼上请求的概念，面临从诉讼法上观念变换其含义的局面。基于此等观点，引发学界展开新诉讼标的理论的讨论，正面处理如何重新界定诉讼标的概念、既判力的客观范围等问题，[19]唯其如此，新诉讼标的理论才有了市场。
我国《民事诉讼法》借鉴并继受日本法、德国法的往昔，正处于诉讼标的理论的混沌期，学界曾为诉讼标的理论的优缺点、如何继受等问题喋喋不休，立法也是一个渐进的过程，今天我国台湾地区所谓“民事诉讼法”第53条等内容就是这一过程的体现或反映。2015年《民诉法解释》在第233条、第247条、第256条等使用“诉讼标的”一词，虽是我国法律规范中的第一次，却未具体定义诉讼标的内容，更未言明所采旧诉讼标的理论或新诉讼标的理论。在旧诉讼标的理论中，诉讼标的是实体法上请求权这一实体权利在诉讼法上的体现，新诉讼标的理论则将诉讼标的从实体法中分离出来，成为《民事诉讼法》中的一项具体制度，特别是在一个行为引发多个法律关系并存的情形下，如何识别或选择诉讼标的，这是一个争议相当大的话题，《民法典》第186条规定交由当事人选择行使民事权利请求权，而该司法解释也规定诉讼标的，纵使二者统合理解，亦很难断定我国当前采何种诉讼标的理论，因为当事人诉的声请与诉讼标的同为民事诉讼的要素，在诉的变更追加、诉的客观合并、一事不再理原则、判决的既判力范围等方面，都因新旧诉讼标的理论的不同而有重大实质区别。
（二）新旧诉讼标的理论的冷观察
旧诉讼标的理论认为，实体法上有不同的请求权就有不同的诉讼标的，诉讼法上同一事件的辨认标准，通常在当事人、诉讼标的、诉的声请等方面加以区别。对于实体法上不同的请求权，就一标的物而为权利请求，可以分别提起诉讼，不受一事不再理的拘束，这样同一事件可能会有数个判决并存，毫无疑问会增加当事人的诉累与法院案件数量，诉讼成本较大，反而不利于诉讼功能的实现。然而，旧诉讼标的理论的优点不容否认，诉讼标的是当事人在诉讼程序中对实体法上权利或法律关系而为具体、一定的主张，法院只需就此加以裁判，其未主张的实体法上权利或法律关系不属诉讼标的事项，根据当事人进行主义及辩论主义原则，非法院裁判对象不得予以审究，法院对该事件的审判范围具体明确，诉讼程序因之顺畅进行，也便于当事人攻击防御并明确既判力的客观范围。[20]这样的诉讼简单明了，利于司法大众化的实现和当事人权利的保护。
旧诉讼标的理论将实体法上请求权与诉讼标的相牵涉，一体两面。然而在新诉讼标的理论看来，诉讼标的概念不但不应受实体法上请求权概念的限制，而且应将其从实体法关系中分离出来，成为纯粹的诉讼法上的概念。原告提起诉讼，只需主张其所希望的法律效果，而非主张实体法上的权利，如果同一法律效果是基于数种不同的原因事实而产生，该数种原因事实仍须当事人悉数主张，未主张的，法院应行使阐明权要求当事人主张，但所主张的事实为自然的历史事实，并不构成数个法律关系。数个原因事实产生同一法律效果情形，仍属单一的诉讼标的，而非数个诉讼标的。[21]例如，原告将自己藏有的张大千画作一幅原件借给被告展览一周，同被告约定于2019年7月22日交付、2019年7月30日交还，被告未于约定日期返还，经催查，被告因场地租赁纠纷，展览物被场地出租人留置，原告将借用人（被告一）、场地出租人（被告二）一并告上法庭。基于同一占有画作行为，原告有数个原因事实，产生数个法律关系：原告主张两被告返还画作（法律效果），原因事实（1）是被告一基于借用合同关系而占有画作，放置展览场地内，为被告二事实占有；原因事实（2）是被告一基于著作权展览权使用合同关系而占有画作，放置展览场地内，为被告二事实占有；原因事实（3）是被告一、被告二共同占有原告画作（物），该画作（物）为原告所有，产生物上请求权法律关系，二被告有返还义务等。如上三个原因事实，皆为自然历史事实，根据旧诉讼标的理论，原告必须明确具体地陈述其究竟是基于借用物返还请求权、展览物返还请求权还是物上请求权而主张返还该画作。亦即原告是以哪一个法律关系为诉讼标的？或两个（借用合同、展览权使用合同）或三个一并主张而为客观的诉的合并（竞合的合并），如果一个被驳回，再诉另一个，直到所有原因事实用尽。
根据新诉讼标的理论，原告既已表明其所有画作展览与两被告之间所产生的、存在过的自然历史事实，主张画作原物返还等损害赔偿，无须原告声请其主张是行使借用物返还请求权、展览物返还请求权、物上请求权等。基于法官被推定为懂法律的专家，法院应对原告主张的事实，在全法域内或在整个法秩序内，对可能产生的各种法律关系进行法律选择与法律评价，审究原告的诉求在整个法秩序内是否有理由，而非合同纠纷只在合同法内审酌，著作权纠纷仅在著作权法内审查，物权纠纷须在物权法内审查，等等。由是，原告主张的同一个自然历史事实，即使可以产生实体法上的数个法律关系，在新诉讼标的理论视野下也只是一个诉讼标的。
两种理论各存优劣，一种理论的优点既不能吸收或化解另一种理论的优点，也不能涵盖或解决另一理论的缺点。两种理论，优点与缺点并存一体，既不能相互替代或吸收，也不能在一个案件中同时适用，是分别独立、平行存在的理论学说，只不过产生时间有先后，但有一点是肯定的，民事诉讼以及时公正解决当事人私权争执为目的，当事人私权争执能否及时、公正地一次性彻底解决、案结事了，或能否容许就不同的法律上观点做多次起诉，完全属于诉讼标的理论如何确定的问题。在旧诉讼标的理论中，一个实体法上的权利请求就是一个诉讼标的，“东方不亮西方亮”，A请求权被驳回，再主张B请求权，期望总会有一个请求权获得支持，但对非法律专家或与法官对该案法律问题的主观认识或裁判倾向不合的当事人极为不利，因为当事人正确地选择诉讼标的，可以一次性获得胜诉判决，省却相当多的成本支出；而对法院的裁判则较容易，你诉什么，我审什么，一个案件一个诉讼标的，“不服，你再起诉”，反正我的审判心理你也不清楚，充其量，恰当行使阐明权，告知当事人可否主张他项请求权，即使当事人与法官专业素质不高也能胜任诉讼，不存在一事不再理原则，错了再诉一次，对当事人不会有“致命伤”。新诉讼标的理论则否，一旦涉诉，与该基础事实有关联的所有实体民事权利义务关系全部被视为审理过的，不允许当事人再行起诉。
（三）诉讼标的理论应用的实证分析
在谭某诉乌恰县祥达世纪建设有限公司、新疆祥达世纪建设有限公司劳务合同纠纷案中，当事人口头约定，原告挂靠在被告名下，以被告之名投标政府边境铁丝网工程（铁丝网、水泥桩“甲供”，乙方仅提供劳务、吊车安装和部分辅料），被告提取2%管理费。中标后，原告在合同书“乙方”处签字并加盖被告公章，原告持有合同书原件并组织施工，政府依约将部分工程款500万元划被告账上，被告只给原告60万元。原告诉至法院，法院口头告知，虽然有原告组织施工、垫付人员工资、餐费、油料款及施工人员证言等证据，但原被告之间没有建设工程合同书或挂靠施工合同书之类的证据，即没有证据能够证明存在建设工程施工合同关系，故不接受立案材料（不受理）。原告根据法院意思，又将《起诉状》改成劳务合同纠纷立案。一审认为，没有证据证明原被告之间存在劳务合同关系，将诉讼请求驳回。二审判决认为，尽管上诉人提交13组证据，因证据缺乏关联性，无论一审立案案由或二审主张的施工合同等其他法律关系，都不足以支持上诉人的诉讼主张，判决驳回上诉。[22]本案裁判结果，完全可以得出法官根据新诉讼标的理论而非旧诉讼标的理论（旧实体法说）[23]进行审理的结论，或者法官根本没有新诉讼标的理论或旧诉讼标的理论的主观意识，只是审判权运作的结果落入新诉讼标的理论范畴。
根据新诉讼标的理论，如果原告诉求的是给付特定物，或为特定的作为或不作为的请求，该给付之诉的诉讼标的即交付特定物或所应为的作为或不作为请求的主张。如果是单纯的劳务合同纠纷，须存在劳务合同关系事实证据，劳务合同关系成立、生效的事实有证据在案，法官仅作法律适用判断，即可认定劳务合同成立、生效或无效，诉讼标的为劳务费用的给付主张。本案原告诉的声请有点特殊，没有书面建设工程施工合同或挂靠合同，仅有一方陈述而为对方否认的口头陈述（证据），更无可资定案的合同主要内容或意思表示一致的证据（一方主张，对方否认），仅凭自己是实际施工人、自己持有而被告未持有的被告与甲方签订的建设工程发包合同书原件且自己在该合同被告盖章处签字、自己实际组织施工等证据。在立案审查制度下，对于没有可以证明存在建设工程施工合同关系的情形，法院会要求当事人更改案由或不接收材料，本案就是这样，将建设工程施工合同关系改为直接以为涉案工程提供劳务（材料甲供）为由，声请劳务费用给付。如果是劳务法律关系，原告垫付的工程款、部分材料费、油料费等费用，便不属于劳务法律关系裁判对象，要么另案再诉，要么并案审理。基于牵连关系或因果关系，劳务合同关系存在与否的事实必须作为审理（裁判）对象，之后才能适用法律，决定该合同关系成立、生效与否，履行与否，何方违约，方有给付之诉的诉讼标的存在。
在诉讼标的理论规范下，当事人会本于举证能力和损害赔偿范围最大化原则确定诉的性质和内容。无论是建设工程施工合同还是劳务合同甚或不当得利关系，皆须当事人举证以达初步表面可信情形，才有此等法律关系成立的事实基础，反之，则有以存在该等法律关系为诉的声请的确认之诉先行存在为前提，即某一法律关系存否为争点事实时，必然会先存在一个确认之诉，而非以包含确认之诉（诉讼标的）内容的给付之诉“覆盖”或“吸收”先前本应存在的确认之诉。毫无疑问，本案存在确认之诉与给付之诉两个诉讼标的，本于因果律而有诉讼标的之法定合并情形，法庭须将两个诉讼标的合并审理。即先有构成要件该当性，然后才能进行行为合法性和有责性判断。对确认之诉的审理，假设原告提出确认当事人之间存在建设工程施工合同关系，如果法院审理认为，原告提供的施工行为证据不能证明原被告之间存在建设工程施工合同关系，则应以原、被告之间不存在建设工程施工合同关系为由驳回原告的诉讼请求，后续的给付之诉或变更之诉项下的诉讼标的事项则不存在，即因“该工程与你没关系”而驳回起诉。同理，假设原告诉求给付建设工程劳务费（给付之诉），被告抗辩不存在劳务合同关系，法院审理后支持被告的抗辩请求，给付建设工程劳务费的给付之诉的诉讼标的不存在，不具备诉的要素而不成立诉，应当裁定驳回起诉[24]而非驳回诉讼请求，这是因为原告给付之诉的声请不符合《民事诉讼法》第119条第1项“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的规定。只有原告确认之诉的诉讼请求获得法院判决支持，给付之诉（无论建设工程施工合同项下的工程款或劳务合同项下的劳务费的给付）才能产生。换言之，在诸多诉讼请求中，只要法官将当事人之间是否存在某一法律关系列为争点事实或争议事项，就意味着本案存在一个前置的确认之诉，只有该诉讼标的经本院裁判后，才能启动其他诉讼请求权项下的给付之诉或变更之诉的审理，对这两个或数个诉讼标的之审理称为法定的诉的合并审理，也称诉讼标的合并。
互为因果的两个以上关联事实项下的法律关系作为被合并审理的前后两个诉讼标的。前者作为基础事实、原因事实所应产生的法律关系如果被裁判否定而不存在，作为依据事实、结果事实的后者所应产生的另一法律关系也不存在，其诉讼标的即不存在，由于无诉的利益，该诉讼变得毫无意义，当事人如果坚持诉讼，会被裁定不予受理或驳回起诉。只有先前的或基础的确认之诉的诉讼标的获得支持裁判，之后的给付之诉或变更之诉才有诉的利益而有推进必要。将该判例扩展讨论，确认之诉获得裁判支持，存在建设工程施工合同或劳务合同法律关系的诉讼标的确定在案，当事人争执该法律关系所产生的给付或变更权利义务的诉讼才有诉的利益，此等建设工程施工合同或劳务合同法律关系存在的诉讼标的确定在案，对当事人和法院发生既判力，给付工程款或劳务费的诉讼标的纳入后续裁判，即使对先存在和后存在的数个诉讼标的在裁判文书中不作区分或集中体现在同一裁判文书内，也不能否定法官心证形成过程的历史性和逻辑性。
基于因果律而产生法定的两个或数个诉讼标的合并的情形下，必须是当事人对确认之诉的诉讼标的有争议并被法庭作为争点事实或焦点事实，否则只有单一的给付之诉或变更之诉而无在先的确认之诉存在，更无诉讼标的合并。既然存在法定的诉讼标的合并情形，原告既可以一案起诉也可以分案起诉，在分案起诉的情形下，原告后存的给付之诉或变更之诉项下的诉讼请求一旦被驳回，无论新旧诉讼标的理论，原告还可以另行起诉。如果先行的确认之诉的诉讼标的项下的诉讼请求被驳回，则无后续的给付之诉或变更之诉的诉讼标的存在，当事人不能再以后续的诉讼标的另案起诉，否则不予受理或驳回起诉。
在该案中，如果基于旧诉讼标的理论，若劳务合同关系被驳回，可以基于建设工程合同关系起诉，再度被驳回还可以基于不当得利关系起诉，依旧被驳回又可以提起不同法律关系的确认之诉；如果基于新诉讼标的理论，为建设工程提供劳务的法律关系主张被驳回，其他未纳入裁判的建设工程施工合同关系，或建设工程施工挂靠合同关系，或不当得利法律关系所产生的（实际施工工程款）不当得利返还请求权甚至确认之诉等法律关系被拟制审理，一并终结。可见，基于旧诉讼标的理论和新诉讼标的理论进行诉讼，法律后果有着本质的区别。
司法解释本应解释法律，以解其意，以释其理，不可能再发布关于某一“司法解释的解释”来解决司法解释中的歧义！《民诉法解释》虽然使用“诉讼标的”字样，但未具体明确采旧诉讼标的理论或新诉讼标的理论，从起草者后续著作理解，明确采旧实体法说即旧诉讼标的理论，[25]虽然该书的观点仍为学理解释，但其作者皆为执掌司法大权的法官，姑且为“有权解释”，既如此，何不直接使用不存争议的“实体法上权利义务”或“法律关系”一语，何故使用观点各异、争执不断的“诉讼标的”一词？从司法个案、笔者所参与的数案中可知，法院皆采新诉讼标的理论处断，尚未收集到根据旧诉讼标的作出的判例，甚至也曾尝试旧诉讼标的理论诉讼，皆获不予受理。即如本案，以建设工程施工合同立案，法院不受理，改成劳务合同纠纷，法院终审驳回诉讼请求，再以不当得利纠纷立案，法院以一事不再理为由不予受理，司法实践并不采旧诉讼标的理论。
从《民诉法解释》第247条第3项“后诉与前诉的诉讼标的相同”所规定的广义理解，此处体现的应当是新诉讼标的理论。因为在旧诉讼标的理论中，虽然理论上可以存在“后诉与前诉的诉讼标的相同”情形，但客观上理性的当事人不可能前案以劳务合同纠纷（法律关系）为由被驳回，后案再以劳务合同纠纷起诉！肯定得“换个马甲”以建设工程合同纠纷或不当得利合同纠纷之类的法律关系起诉。只有新诉讼标的理论，不仅在理论上而且在实践上有“后诉与前诉的诉讼标的相同”的情形。据此，根据该司法解释，本案原告（上诉人）基于劳务合同或施工合同诉讼请求一旦被驳回，关于该施工工程款法律关系、不当得利诉讼悉数终结，原告对该工程辅料购买、机械使用雇用费、油料费、雇用农民工工资与餐费等数百万元的投入将责任自负，无从收回。而被告（被上诉人）没投入一分钱的工程款，没有组织施工，只是在与发包方（甲方）的合同上加盖印章，即收到此项工程绝大多数工程款546.84万元，特别是原告基于不当得利的诉讼请求权也一并终结。判决理由似乎也很“充分”：没有劳务合同书、没有施工合同书（挂靠），被告也不承认有此等法律关系，能够连接原、被告之间关系的证据仅是四个间接证据——被告与甲方的合同书上被告加盖公章处有原告签名、合同书原件为原告持有而被告不持有、被告曾支付过原告60万元工程款、被告没有施工等。而原告也很“冤枉”：根据行业惯例，持有与甲方的招标（发包）合同书原件即证明挂靠法律关系，以规避签订书面挂靠合同招致违法发包的行政处罚；自己持有该合同书原件而被告没有持有的客观事实，即证明当事人之间有施工合同关系；自己在该合同书上签字、自己垫资施工而被告没有施工，更没有为工程投资一分钱，出过一分力，却坐收数百万元收益而不当得利。毫无疑问，新诉讼标的适用可能导致案结事未了。对法学研究而言，此解须破。
三、诉讼标的理论与请求权竞合说的偶遇
（一）“违约-侵权”责任体系下的请求权竞合说
大陆法系传统民法民事责任采“违约—侵权”双轨责任体系，违约责任与侵权责任二者之间存有明显差异。其一，合同法是特定人对特定人的责任法，保障相对人权益；侵权责任法是一般人对一般人的责任法，保障一般人权益，如果违约符合侵权行为构成要件，可另成立侵权行为，与债务不履行发生竞合并存关系，债权人可以合并或选择其中的法律关系主张。其二，合同上请求权是把当事人的意思自治、自我拘束当作行为正当化的基础，以保护当事人之间信赖与期待；侵权行为则是把违反一般人都能认知的、可实践的、最低注意程度的行为规范作为行为正当化基础，以调和行为自由与权利保护之间的冲突。其三，合同属性不能缺少自由性与目的积极性两个要素，侵权责任不能缺少侵犯的权利性和行为的违法性。其四，违约责任重在权利的充实性，保护的客体主要是债权人的给付利益（履行利益），行为人与被害人之间须具有特别关系即合同义务关系；侵权责任保护的客体主要是被害人的固有利益或称持有利益或完整利益，即权利神圣不可侵犯，任何人不得侵犯他人权利，该义务是对于一般人所负担的一般义务。其五，从举证责任谈，主张违约责任对原告有利，在严格责任或无过错责任中，行为人或第三人的故意过失、违约金、定金罚等存在正当化事由（事实）的举证责任都由被告承担，不能证明正当化事由存在的，即承担违约责任；从赔偿范围看，主张侵权责任对原告有利，赔偿范围大，还可以主张精神损害等非物质损害赔偿，有时还可以主张惩罚性赔偿，根据权利人与原因事实之间的情感亲疏程度等情形，其范围可以做到宽大无边，而对违约行为不得主张精神损害赔偿，等等。[26]
在“违约—侵权”双轨责任下，每一种责任皆有规范对象，不可僭越。一方面，面对当事人的一个行为事实，基于实体法上法律关系可产生多项权利主张时，从权源上存在多个法条可资引用，必然产生请求权竞合或聚合现象。另一方面，如果一个行为引发多个权利受损，特别是当事人既可以根据合同关系主张违约责任，又可以根据侵权责任关系主张侵权责任，上述两种情形进入诉讼程序后，基于同一行为事实，产生数个可资引用的法条，有违约责任与侵权责任皆可主张，同样也会产生民事责任竞合或聚合现象。如此，多个法条可否悉数援引个案而适用？二元责任可否一并提起主张而并存？数百年来国内外学术与实务众说纷纭，莫衷一是，至今仍无定论。例如，甲将自己未发表的美术作品一幅交乙装裱，乙却拿到该市秋季文玩会上展览、出售掉，乙既违约又侵权，侵犯甲的发表权、展览权、著作物所有权等人格权与财产权。再如，甲被乙欺诈1万元，当前在我国既可以根据侵犯财产权的《民法典》侵权责任编（以下简称侵权责任编）主张侵权责任，也可以根据《民法典》合同编（以下简称合同编）而主张蒙受欺诈，撤销合同，返还原物，还可以根据不当得利法理主张债法上的不当得利返还责任。此等司法现实问题，有待学理厘定清楚，解释明白。
依据今天的学理，侵权责任的适用领域有逐渐扩张的趋势。例如，将交易安全保障义务纳入保护他人权利的专门法律中；将纯粹经济上损失纳入侵权行为体系的权利保护中；合同编中的违约行为造成当事人人格权损害的，也产生人格权侵权精神损害赔偿责任，而该责任先前专属于侵权责任编；将诸如姓名权使用约定等人格利益合同，也纳入侵权责任编中，产生“违约即侵权”现象等，大有合同编淹没于侵权责任编汪洋大海中的趋势。而合同编既不示弱也不会“束手就擒”，反将诸如基于诚实信用原则而产生的随附义务、后期约义务、说明义务、缔约过失责任等传统交易行为前或交易行为后或交易过程中，当事人没有约定的甚至本不属于合同法规范的情事，尽囊其中。特别是区块链交易过程中的智能合约也纳入其麾下，因为智能合约完全是通过人工智能根据使用者缔约目的等代其缔约，虽称其为合约，在没有当事人产生、变更或解除合同之类的明确而具体的意思表示的情形下，能够产生合同法上的权利义务生变效果。此等合同编庞杂之处也摆在世人面前，产生侵权责任与违约责任在法律规范上相互重叠与勾连的奇特法律现象。人们也许会问，区分违约责任与侵权责任的理论意义何在？对该问题的回答恐怕也非意定责任与法定责任这么简单！
就法理言，违约责任也是合同法所规定的一种责任，或是法律授权当事人通过事先约定而确定的、当事人意思自治优先的一种“法定”责任，甚至有些合同权利义务或责任以载于合同编的形式强行进入合同条款，即使当事人没有约定或在合同中明确约定排除，也产生成为合同内容条款的法律效果。从另一侧面观察，法定侵权责任也可以通过保险合同约定承担，再辅以代位权制度、不当得利制度等理论，也能实现与违约责任殊途同归的法律效果。而实务界向来很务实，不管甲说乙说，只要能妥善解决当事人的纷争就是好学说，运行的结果导致判例显现交相辉映的多元化景势。在此，将民事责任严格区分为违约责任和侵权责任，虽然理论意义异常明显，但是实践意义日渐消退，大有走向死亡之趋势，特别是在请求权竞合或责任竞合情形下，当事人通常会于诉讼中选择主张侵权责任，如果被驳回，受既判力羁束违约责任一并消失，自古罗马法以来的“有损害就有救济”法理落空，当事人诉求回到了原点，争议问题并没有解决，定分止争的司法功能并未实现，这种运行结果于法于理于情皆为不合！
（二）诉讼标的理论与请求权竞合说的相互关联
诉讼标的理论将诉讼标的定义为法律关系（地位）或法律关系的主张（声请），因而对诉讼标的定义存在法律关系说与主张说两种观点，前者为传统诉讼标的学说所采，当事人诉求法院，请求裁判的私法上的权利或法律关系就是诉讼标的；后者为新诉讼标的理论所采，将当事人诉求法院，请求裁判的法律关系的主张定义为诉讼标的。二者的区别在于，前者以无形的拘束力（权利或法律关系）为对象，后者以原告有形的具体行为（主张）为对象。[27]但是，司法实践中客观存在的同一事实可以引发多个法律关系，或当事人可以提出数个法律关系的主张，即一个案件中的复数法律关系或复数主张，当事人只能主张一个法律关系或是可以悉数主张？在主观上是可能的，能否意味着一个案件有数个诉讼标的？
有理论观点认为，如果原告为同一请求提出多个实体法上的理由，国内的法院往往认为这是不可接受的，尤其不能接受原告为金钱赔偿请求同时主张合同法和侵权法上理由的起诉方式，通常会要求原告做单一的选择。[28]根据侵权责任与违约责任竞合时所建立的判断基准，债务人因债务不履行所侵害的，如果仅为债权人的债权时，应采法条竞合说；如果债务人所侵害的除债权外，还有债权人的固有利益，如人格权，则债务不履行损害赔偿请求权与侵权行为损害赔偿请求权应独立并存，采请求权自由竞合说，交当事人自由选择。[29]亦即在后一种情形中，违约损害赔偿请求权与侵权损害赔偿请求权实属独立并存，除债权人债权（给付利益）外，债务人所侵害的还有债权人固有利益，应采请求权竞合说，交由债权人在违约与侵权之间选择行使其权利，才能符合立法规范意旨。[30]但也有观点认为，“从世界范围来看，请求权自由竞合理论已基本上无追随者，而相互影响的请求权竞合理论，实质上又在往统一请求权理论方向上接近，那种竞合的复数请求权往往有名无实”。[31]该观点虽然言过其实，但也不无道理，请求权竞合论之类的观点不能很好解决司法实践中当事人的诉求问题，此时理论在一定程度上也未能指导并服务实践。
在诉讼标的理论与竞合说理论偶遇时，到底是诉讼标的理论为解决请求权竞合应运而生，还是请求权竞合为解决诉讼标的理论困境相伴而行？无人能将之说清道明。大陆法系借由诉讼标的理论规范数个请求权的单复、异同，[32]这个倒是客观的，而“诉讼标的理论是由‘请求权竞合’问题引发的一个理论怪圈”[33]，此类担忧博人同情。我们很想知道，请求权竞合和诉讼标的理论到底解决什么问题或有什么实践功用？如果纷争及时公正解决了，再无法律依据可资援引，理性的当事人还会再行起诉吗？“在民事诉讼的各种理论与制度中，与诉讼标的关系最为密切的，是重复起诉的禁止、客观的诉的合并、诉的变更以及既判力客观范围四项。”[34]此等理论与制度都与当事人请求权的单复、异同有关，最终归结到既判力的客观范围。判决实质上确定力也称既判力，既判力的客观范围，简言之即判决对事的效力范围，对哪些事项产生既判力，其内容为诉讼标的之法律关系，在确定终局判决经裁判者，当事人不得再以该法律关系为标的提起新诉讼，当事人也不得为与确定判决意旨相反的主张，就确定终局判决中已经裁判的法律关系，另提起诉讼或反诉。该当事人双方如为既判力所及的人，其诉即为欠缺诉讼成立要件，法院应认其为不合法并以裁定驳回，此即一事不再理原则。此规定不仅适用于判决的既判力，也适用于其执行力，本于确定判决为强制执行时，有权请求执行的人及执行的相对人，也以既判力判决主观范围为准。[35]根据既判力规则，如果判决书所载当事人死亡，经继承人申请，法院可裁定继承人为强制执行申请人，或强制执行申请人取得法院强制执行债权文书后，可将该文书转让，经法院裁判后受让人为强制执行申请人。[36]逆向思考，既判力客观范围确定后，重复起诉或一事不再理相应确定，业经裁判的诉讼标的确定在案，与之相关的诉的合并等一并处断。据此观察，请求权竞合之类的竞合说理论在纷争解决上看似实意不大。
概言之，请求权竞合与诉讼标的理论为两个不能互换或替代的制度。民法学通说将《民法典》第186条定性为请求权竞合，经由当事人在发动民事诉讼时根据举证能力、损害赔偿范围等具体情形，选择自认为能够最大限度实现其民事诉讼目的之诉讼策略进行诉讼，其目的根源仍为民事责任填补损害、防止通过民事责任而获得损害之外的不当得利的社会功能，从而防止当事人通过诉讼“发家致富”。在诉讼标的理论中，诉讼意义大于社会功能目的，甚或除法律功能外很少能看出它有社会功能，它的存在目的或理论意义在于强调对当事人诉的行为的指引性，在于规范法官裁判权的范围和裁判行为对人、对事的效力性，从而利于当事人诉权和法官裁判权的行使并将其纳入法律和秩序范畴内，使得诉讼能够在具体的时间内得到终局裁判。
四、发掘《民法典》第186条规范困境
（一）诉讼标的理论不能解决其司法困境
《民法典》第186条规定：“因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。”一个行为引发多重法律关系，如果引入旧诉讼标的理论，当事人选择请求其承担侵权责任，未获得法院判决支持后，还可以选择请求其承担违约责任。如果引入新诉讼标的理论，本条的规定即属赘语，因为给付之诉、确认之诉、形成之诉都有不同的诉讼标的，无论何种类型的诉讼，基于同一行为事实产生复数法律关系，法官充分行使阐明权、诉讼指挥权，在整个法秩序内适用法律，审定当事人的诉讼有无理由，确定行为法律性质和所表彰的法律关系为法官适用法律职权，更须行使阐明权、诉讼指挥权，以实现当事人辩论权等程序保障权。《民诉法解释》引入诉讼标的概念，未明晰所采旧诉讼标的理论或新诉讼标的理论，不经意间造成该解释与《民法典》第186条之间的缠斗，最终司法沉珂泛起。例如，在梁某诉中央芭蕾舞团芭蕾舞剧《红色娘子军》著作权侵权纠纷案中，[37]原告梁某以自己许可被告中央芭蕾舞团改编其电影文学剧本《红色娘子军》的期限至2003年6月26日，之后并未续约，被告却仍在改编使用自己的作品为由，主张被告侵犯其改编权，且在许可期限内使用作品时未按约定为其署名，侵犯其署名权。被告答辩，1962年改编完成之后再无改编行为，更不存在侵犯改编权的侵权行为；1993年6月26日《协议书》是表演改编作品时原作者报酬获得权转让合同，另据《协议书》约定，中央芭蕾舞团在今后演出芭蕾舞剧《红色娘子军》的节目单，海报等宣传资料中注明“根据梁某同名电影文学剧本改编”字样，以保护原著之署名权，原告根据此条不产生署名权，仅有人格利益合同请求权，因为在宣传资料上“注明”约定的内容，充其量仅为署名权保护之类的人格利益保护合同，与著作权法所定义的作者在作品上署名的权利即署名权，风马牛不相及，[38]辩请驳回原告诉讼请求。
如果按照旧诉讼标的理论，此案有三个诉讼标的——改编权侵权法律关系、署名权侵权法律关系、人格利益保护合同违约法律关系，一个诉讼标的一案，可以分案起诉；如果按照新诉讼标的理论，一个合同行为产生数个法律关系，当事人须一案合并提出具体诉讼请求，受既决事项不得再议规则约束，案结事了，如果一个行为既可构成违约，又可构成侵权，当事人只能选择违约或侵权。从法院对本案审理结果看，既没有遵守旧诉讼标的理论，也未适用新诉讼标的理论，而是不考察原因行为与法律关系的多寡，不区分违约责任与侵权责任，只要是同一当事人之间基于关联行为引发的法律关系，法院悉数一案审理，一案判决，似乎采英美法系诉因理论（the cause of action）（诉因理论问题将另文探讨）。
诉讼标的理论不管新说还是旧说均有缺点，“诉讼标的的概念也并不是静止的，它随着时间空间在一定国家或地区的诉讼目的等司法政策的指引下，在具体问题的解决上会发生‘变形’，凸显其相对性和指示性的功能”。[39]比如，诉讼标的理论在德国又发展出二分肢说（又称二项说或二节的诉讼标的理论，即原告诉的声明和原因事实）、法条竞合说、新实体法说、诉讼标的相对论（在诉讼前阶段应采一分肢说，这样可以扩大审理范围，以求诉讼的经济，避免裁判矛盾；在诉讼后阶段应采二分肢说，这样可以缩小既判力的范围，以维护当事人的程序利益），以及旧诉讼标的理论的内部争论，在日本又发展出一分肢说（一项说或声明说，即原告诉的声明）等就是明证。[40]
众所周知，法官必须在当事人主张的范围内裁判，应当界定在事实主张范围内，即当事人行为的该当性（生活事实或原因事实）的事实主张，羁束法官事实认定权，当事人基于该事实而产生的法律关系（实体法律关系或实体权利保护请求权）为当事人法律适用请求权，诉讼上的权利请求（诉讼请求权内容）为当事人裁判请求权，除事实主张权项下的事实认定法官可以本于经验法则、数理法则等自由心证外，其他两项权能的实现绝对不能自由心证。即使是事实认定权，法官也只能在当事人举证到案的证据和法官职权调查取得的证据范围内，根据法庭调查辩论全旨，依自由心证作出事实认定（裁判）。法官在事实认定的基础上，能动地在整个法规范中寻找法律，找出本案可资适用的法律规范而不受制于当事人法律适用主张，此即法官的法律适用权。事实认定、法律适用，最终体现在责任方式与责任范围的判定上，通过该判定，检验当事人诉讼请求合理（与所认定事实的符合度）、合法（与可资援用的法律规范的符合度）与否，并将裁判心证及形成，寻法过程及结果等，在裁判文书中公开，如此裁判乃法官本业与操守所在。面对诉讼标的理论困境，立法最好不要轻易把一种争议不断、尚无定论、不能悉数保障个案公正的理论上升到立法。民诉法解释条文直接以“诉讼标的”称之，却未限定旧诉讼标的理论或新诉讼标的理论的适用范围，存有争议即在情理之中。
司法最好或最理想的办法是设法在诉讼过程中让原告、被告（不管站在新说也好，旧说也罢），都能针对原告主张的标的事实存在与否以及依据该事实而产生的数个实体权利请求权，做充分的攻击防御，也可让法官详尽地加以审理，裁判认为A请求权无理由时，应阐明其可否主张B请求权或是否有其他法律适用理由提出等，而非机械化、格式化审理，更不能“你主张什么法律关系，我就审什么法律关系”，“你没主张的法律规范，我一概不考虑”，否则即为“超标的裁判”（越权）！何况，行为性质以及该行为能够产生什么样的法律关系属法律适用范畴，乃法官适用法律的义务，法官应当充分厘定该标的事实可能产生的法律关系和实体权利请求权，在整个法秩序中寻找据以适用的法律规范，如此审理愈加详尽，法律适用群即越滚越大，越有可能将诉讼标的有关的各种观点和法律规范尽囊其中，实现纷争及时、公正地一次性解决的目的，这才能称得上高素质审理案件。
（二）请求权竞合说不能解决其法理困境
《民法典》第186条（原《合同法》第122条）的性质被国内学理解释为请求权竞合或民事责任竞合之类的竞合说等，[41]当一个行为产生违约与侵权责任时，即存在违约（责任）请求权与侵权（责任）请求权两个请示权，当事人只能择一行使，既然是请求权，当为当事人的权利，立法为何限制权利而只准选择其中的一个行使？法理何在？问题的重点是，如果选择侵权，诉讼请求被驳回，案结事了，违约请求权被视为一并行使，违约损害赔偿请求权即归消灭，当事人不能再行使违约损害赔偿请求权，这似乎有点赌博的思想情节，法律规范因当事人主观选择而消失、不能适用，这当然不是法律规范对人或对事效力的应有内容，“病灶”何在？当从竞合说源头寻起。
刑法学上的竞合说是民法学竞合说的鼻祖，即一个行为触犯两个以上罪名，[42]就产生了行为人的一个行为触犯数罪的竞合情形。在此情形下，“法院是否必须在犯罪的宣告上将其所触犯的各罪全部罗列，还是只要宣告其中一个罪名？若是肯定宣告数个罪名，是否必须将所有宣告的罪名依照各罪名的法定刑宣告其刑，还是仅就其中一个罪名的法定刑裁量宣告其刑？又若肯定必须就数个罪名的法定刑宣告其刑时，又应如何将各罪所宣告的刑定出应执行的刑罚？”[43]这就是刑法学竞合说所欲解决的法律问题。一个行为同时触犯数个罪刑的构成要件时如何决定刑罚，为竞合说的核心任务。是否必须在犯罪宣告上，将行为人所犯的各罪全部罗列，还是有选择地只宣告其中一个罪名的刑罚，对其他所触犯的罪名视为一并处罚完毕？国家刑罚权一并消灭？当然，应当区别对待。
刑法学上的竞合区分为想象竞合与实质竞合，[44]其中，想象竞合的刑罚原则是以行为人所犯数罪中最重法定刑处罚。在个案中，法官应以较重的法定刑宣告行为人的具体刑罚，较轻的罪名和刑罚一并视为处理。实质竞合的刑罚原则是对行为人所犯的数罪都宣告其具体刑罚，然后决定其应执行的整体刑，量刑结果必须重于对行为人所宣告的最重具体刑罚。在个案中，应在数罪所应罚各刑总和以下、最重单个刑以上，决定具体刑罚。由之，刑法学上的竞合，将一个行为认定在案（定罪），确定触犯数个罪名（量刑），这是适用竞合规则的前提。如果是想象竞合，则会列明数个罪名并明确哪个刑罚是最重的，据此确定该案名和刑罚；如果是实质竞合，会将数个罪名及各罪刑罚悉数列明，之后，算出刑罚总和及单个最重的刑罚，在二者之间决定该案刑罚。[45]无论是哪种情形，都要将数罪列明，之后，再选择数罪中最重刑罚作为宣告刑，或数罪刑罚总和之下、最重刑罚之上，择一具体刑罚作为宣告刑，罪名的选择权及刑罚的决定权在法院，而非公诉方（原告）！
如果民法学理论不加系统考察或全面分析直接植入刑法学竞合说，既不区分想象竞合与实质竞合，也不在违约和侵权责任之间选择最重的责任形式，或在最重责任承担之上、两责任之和之下选择责任范围，更不会交由法院选择（而由原告选择），完全背离了刑法竞合说的理论架构与“无罪推定”“一切有利于被告人”之类的核心立法价值（限于篇幅，对之将另文探讨），恐将导致民事司法个案以竞合之名行灭权之实，司法诉求演化成赌博下注。
如果民法学民事责任法真切“原汁原味”地引入刑法学竞合说，其一，应当区分想象竞合与实质竞合，分别探讨，采取不同法律适用规则；其二，应当由法院而非原告选择决定被告承担侵权责任或违约责任；其三，对责任范围，想象竞合情形应当在侵权责任与违约责任两种责任范围精确计算之后，基于不当得利法理，选择最重的责任承担方式进行判决。如果为实质竞合情形，就应当在两种责任范围之和之下，最重责任之上，基于不当得利法理，由法院酌定具体责任范围进行判决，此乃法定的酌定赔偿责任。可见，《民法典》第186条与竞合说法理与应用场景皆有不合，当有检讨与修正之必要。
五、直面《民法典》第186条规范困境
（一）我国司法不具备诉讼标的理论适用条件
我国《民事诉讼法》没有规定诉讼标的制度，在《民诉法司法解释》中却体现并直接使用“诉讼标的”一词，而新诉讼标的理论与旧诉讼标的理论有着本质区别，争论延续至今，二者在司法中适用各有优劣，加之新诉讼标的理论的适用必须有其他法律制度相配套，特别需要训练有素的专门法律人才执业，才能正确适用并发挥应有理论优势，否则适用起来会走样，反而不利于司法文明与司法公正。旧诉讼标的理论将实体法上的请求权与诉讼法上的请求权不加区分一体化呈现，利弊参半。无论如何必须明白，适用新诉讼标的理论，如果法官疏于或者怠于行使阐明权，纷争非但未予解决，反而更容易发生程序保障不充分后果，加之新诉讼标的理论所产生的一事不再理、既判力等超强法律后果，如果不能将当事人一个诉讼标的产生的数项实体权利请求权悉数审理，则会产生法律规范空置社会后果，无异司法废法。[46]真还不如倡行旧诉讼标的理论，给当事人更多程序选择权，以诉讼费、律师费规制或调节当事人诉讼行为。
无论是新诉讼标的理论还是旧诉讼标的理论，我国都不具备适用条件。采旧诉讼标的理论，直接审理案件的法官整体比较年轻，经验不足，可能有的会怠于行使阐明权，当事人疲于一案多诉现象很难克服，加之诉讼费制度，打官司是一种劳神伤财的事，这种司法运行结果不是司法文明所应具有的内容。采新诉讼标的理论，我国法学学院教育和法律职业教育区区数十年，在如此短的时间内，很难教育和培养出整体优秀或杰出的法官队伍，更难形成适应现代诉讼的司法文化，对同一法律问题的司法判断，法官“十人九面”现象严重，加之律师与法官在同一问题上判断差异化现象客观存在，因法律人主观方面的原因，导致当事人权利遮断现象严重，发生律师或当事人与法官主观认识或主观判断相异情形，当事人权利难以得到有力保障，若审级制度功能不彰，更不利于当事人权利维护与司法公正。最佳策略可能就是把该理论中国化，把两个理论的优点糅合在一起，将《民法典》第186条改造为：因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权一并请求其承担违约责任和侵权责任，法官审酌一切情事，除惩罚性赔偿外，以能够填补受害人损害的责任方式和责任范围，判决当事人承担相应的违约责任或者侵权责任，或同时承担违约责任和侵权责任。如此，将现行法律规定交由当事人起诉时选择（请求权竞合），改为交由法官判决时基于不当得利法则在违约责任与侵权责任间选择，既可回避当事人因请求权选择主观判断失误而选择错误，或审理法官知识结构不足等意志外因素而输掉判决，导致诉讼上终结纷争而客观上没有解决纠纷之窘境，又可以实现纠纷一次性解决。特建议法官积极行使阐明权、诉讼指挥权，是基于辩论主义；法官认定事实、适用法律，应当为当事人提供攻击防御方法辩论空间；当事人辩论权行使结果，反过来更利于法官正确认定事实，准确适用法律，及时公正裁判。
（二）诉讼标的理论背离“司法为民”宗旨
就法律逻辑言，《民法典》第186条既然承认当事人有违约责任请求权、侵权责任请求权，而这一请求权也有合同编与侵权责任编作为依据，显然这都是当事人的权利，为什么要限制当事人对这些权利的行使范围、行使方式或种类？如果基于填补损害，禁止当事人损害范围外谋利的理由，应当是结果规制而非行为规制，当赔偿结果造成当事人损害结果之外得利时，则由法官而非当事人基于不当得利法则调整或处断，选择并决定实现哪个请求权更公正、更合理。因为实体法上请求权的行使，只是当事人主观愿望，而并非法院客观判断。现行民法学请求权竞合论或责任竞合论剥夺当事人实体法上请求权的行使，特别是在选择某一请求权后的行使结果，未得到法院支持时，导致没有选择的请求权在既判力上视同一并主张，以及一并审判的既决事项不得再议或再诉的司法后果。实体法规范上当事人有两个请求权，司法裁判结果“西瓜”“芝麻”两大皆空，哪个都没捡到，这样裁判结果既违背立法精神，又违背客观现实，当事人恐怕无法接受。举重以明轻，《刑事诉讼法》第101条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”一个行为既侵害公法益（虚拟法益），又侵犯私法益（在刑事自诉案件中，此情也存在），既侵犯人格权，又侵犯财产权，可以一并起诉法院审理，一个被驳回，并不必然导致另一个请求权视为被审理、被驳回的司法结果。可见，《民法典》第186条的规定，放在法律逻辑和国家整个法秩序内观察，的确有检讨必要。
客观而论，民事实体法与程序法千头万绪，诉讼标的理论、请求权竞合等学说引入立法，需要律师强制代理制度、法官职业化制度等其他相关外围制度配套，否则很难有效运行。在司法中，如何在诉讼程序中作最有效与最有力的运用，是一门很深的学问，需要经过学院教育的、通过严酷执业资格考试的、有司法实践经验的法律人“操刀”，才能有效展开，普通当事人很难胜任，特别是在采当事人进行主义与辩论主义的民事诉讼中，当事人败诉往往是由于在诉讼中不知道或没意识到自己在法律上是否作最有效、最有利的权利主张，为自己胜败之关键。在具体个案中，面对一次诉讼常有数个请求权，各请求权在实体法上的要件与时效期间各有不同，加之法官审判心理与知识结构不同，当事人主张某一请求权可能胜诉，主张另一请求权则可能败诉，但在大多情形下当事人不知法官知识结构、理论倾向，十人九面，也就未能作出符合法官心证的适当主张。而法官虽然知道当事人应当如何主张能够胜诉，如此主张则必败诉，除了阐明权、诉讼指挥权等充分正确行使以外，只能闭着眼睛给当事人一个败诉判决，一方面当事人的纷争不能合理而彻底地解决，当事人无休止地缠诉甚至信访，另一方面客观错误的案件也会影响社会公共利益，危害社会安全。[47]
一个私法行为产生一个私法后果，这是理论上的理想状态；争执发生，当事人只想分清是非，受有损害的权益得以救济或“争口气”而恢复生活常态，这是现实生活中的理想状态。法律生活是人的社会生活之一种，每个现实生活中的人不可能是法律专家，但却时时“消费”法律，即使法律专家，面对请求权竞合、旧诉讼标的理论、新诉讼标的理论……云雾缭绕，法学大咖们时而“拨云见日”，时而“不为浮云遮望眼”，小咖们只能望云兴叹，自叹弗如！法学研究和立法越晦涩、深邃，法律就越难理解与适用，遑论法律的学习与传播！法律“奢侈品化”倾向越严重，越与我国国情、民间需求和发展阶段不相匹配，法律实行成本的高昂与效率的低下就是必然结果。所以，法学研究与立法有必要“大众化”“社会化”“中国化”，就应当以公正及时解决民间纠纷之司法为民为我国法律社会问题的目标，采约定俗成的、成为通说的、反复实践并行之有效的理论指导立法和司法解释，用当事人能够听得懂的、把握得住的语言立法、司法与执法。
（三）诉讼标的理论应用的司法条件
新诉讼标的理论，想要追求和实现一个纷争一次诉讼解决的理想，贯彻一次性解决纠纷原则，需要健全周边配套制度，否则有“小牛拉大车”之嫌。因新诉讼标的理论对自然的历史事实仍需当事人主张，法官必须从法律上明了原告诉的声请可能会产生诸多实体法上的请求权，虽然这些请求权作为攻击防御方法存在，但法官也必须在整个法秩序内，对可能产生的不同观点进行研究，以决定原告的诉讼是否有理由，如此必然要加重法官行使阐明权、诉讼指挥权的负担。如果法官的水平参差不齐，不擅于或不适当行使阐明权、诉讼指挥权，无法告知当事人对标的事实悉数主张，或不能在整个法规范秩序和法律体系中，从多种法律观点中研究原告的诉求是否有理由；再加之受一事不再理原则、既判力等相应制度规制，判决一旦确定之后，诉讼标的所表彰的法律关系在实体法上的请求权均成为前讼的法律观点和攻击防御方法，当事人诉讼权利用尽，全部发生遮断、失权效而不得再行起诉。此种情况下，便导致在具体个案中，一旦主张错误，为法院驳回，基于其他法律关系产生的请求权被拟制审理，一并终结。
采新诉讼标的理论，对非法律专业的当事人有利，但法院的裁判负担较重，与之相配套的是，必须有专业水准相当高、审判经验相当丰富的法官队伍和业务精湛的律师群体配合，新诉讼标的理论才能产生正向功用。但在司法人员和律师素质不高的情形下，新诉讼标的理论反而会给当事人造成更大的危害，如未顾及此点，即强调实行新诉讼标的理论，实属罔顾现实。反面理解，新诉讼标的理论的贡献应当引起各界对于提高司法审判水平的关注，在强调践行新诉讼标的理论的同时，应当提升律师制度的健全度，[48]如此，理论服务社会实践、司法为民的目的才有可能实现。
六、结语
不可否认，民法学竞合说源自刑法学竞合论，刑法学竞合论是在一个行为符合数个犯罪构成要件时，如何适用刑罚的理论。竞合有想象竞合与实质竞合之别，前者以数罪中最高刑的刑罚为标准定罪量刑，后者则同时宣告数罪，以数罪刑罚之和以下，最高刑以上宣告刑罚。民法学民事责任法引入刑法学竞合说时，不能只引其皮毛，背离其合理内核，应当作如下构建：其一，民事责任竞合同样应当区分想象竞合与实质竞合。其二，发生责任竞合情形，应当由法院而非原告选择决定被告所要承担的侵权责任或违约责任，或者二者兼具。其三，对责任范围，想象竞合情形下应当由法院在侵权责任与违约责任两种责任范围内，选择决定被告承担较重的违约责任或侵权责任；如果为实质竞合情形，法院就应当在被告所应承担的所有责任之和之下与最重责任之上，基于不当得利、公平正义等法理，酌定具体责任范围进行判决。这种责任承担性质为法定的酌定赔偿责任，但无论哪种情形，均是由法院而非当事人选择决定，决定的理由为竞合说原理。
就《民法典》第186条规定而论，作为当事人，特别是原告，将涉案的行为事实陈述清楚，尽其所能举出证据，将支持自己主张的法律依据全部提出，积极进行法庭调查与辩论，而不问诉讼标的是新的理论还是旧的理论，也不论是请求权竞合还是责任竞合，更不问请求权竞合不竞合，使法庭能够根据证据证明事实，根据事实厘定法律关系，在整个法秩序中选择适用法律。当事人主张到位，举证到位，辩论到位，把所能举证的证据悉数向法庭提交，将自认为诉求正当的理由向法庭陈述完备与清楚，本案所要适用的法律规定全部罗列出来，由法官审定诉讼是否有理，进而作出公正及时的裁判，这就是当事人的正当法律要求，立法和理论就要满足这一基本需求，供给相应法律制度，此乃解决之道。基于如上分析，建议将《民法典》第186条改造为：因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权请求其承担违约责任和侵权责任，法官审酌一切情事，除惩罚性赔偿外，以能够填补受害人损害的责任方式和责任范围，判决当事人承担相应的违约责任或者侵权责任，或同时承担违约责任和侵权责任。如此，司法个案中，当事人悉数主张、积极举证，法官本于事实和法律，依不当得利法则处断，辅以诉讼费制度，有效避免因诉讼标的或请求权竞合选择错误而致实体请求权落空所产生的重复起诉或申诉信访事件，更利于纠纷的一次性解决，还能将请求权竞合或民事责任竞合、旧诉讼标的理论与新诉讼标的理论困境悉数解决。
（初审：周远洋；校对：陈怡文）
[1] 陈界融，法学博士，四川大学法学院教授、博士生导师。本文是四川大学“从0到1创新研究项目”（项目号：2020CXQ04）的阶段性成果。
[2] 吴英姿：《诉讼标的理论“内卷化”批判》，载《中国法学》2011年第2期，第177页。
[3] 参见陈宗荣：《民事程序法与诉讼标的论》，台湾大学法律系法学丛书编辑委员会编，1977年自版发行，第331-332页。
[4] 参见骆永家：《票据债权与原因债权竞合时之诉讼标的与举证责任》，载《台大法学论丛》第8卷第2期（1979年），第247-260页。
[5] 参见王甲乙：《从诉讼标的新理论谈请求权竞合》，载《法令月刊》第17卷第6期（1966年）。
[6] 参见王甲乙等：《请求损害赔偿之诉讼标的》，载民事诉讼法研究基金会编：《民事诉讼法之研讨（四）》，三民书局有限公司2001年版，第307页。
[7] 参见严仁群：《诉讼标的之本土路径》，载《法学研究》2013年第3期，第91页。
[8] 参见陈伟佑：《诉讼标的概念与重复起诉禁止原则——从德国法对诉讼标的的概念的反省谈起》，载《政大法学评论》第127期（2012年）。
[9] 参见杨建华主编：《民事诉讼法论文选辑》，五南图书出版公司1984年版，第419-423页。
[10] 参见王甲乙：《从诉讼标的新理论谈请求权竞合》，载《法令月刊》第17卷第6期（1966年）。
[11] 参见杨建华：《民事诉讼法论文选辑》，五南图书出版公司1984年版，第419-423页。
[12] 参见王甲乙等：《民事诉讼法新论》，三民书局有限公司2009年版，第265页。
[13] 参见杨建华：《民事诉讼标的之新旧理论》，载《法令月刊》第41卷第10期（1990年）；张卫平：《论诉讼标的及识别标准》，载《法学研究》1997年第4期，第62页。
[14] 参见邱联恭：《口述民事诉讼法讲义（二）》，许士宦整理，2015年笔记版，第167页。
[15] 参见陈某、北京金满大地科技发展有限公司诉北京天地信达科技发展有限公司、东莞元亨电子技术服务有限公司合作经营纠纷案，广东省高级人民法院民事判决书（2010）粤高法民二初2号；陈某、北京金满大地科技发展有限公司诉北京天地信达科技发展有限公司、东莞元亨电子技术服务有限公司一般经营合同纠纷上诉案，最高人民法院民事裁定书（2011）民二终第58号。
[16] 参见史某诉张某所有权确认纠纷案，成都市锦江区人民法院民事裁定书（2012）锦江民初第4156号。
[17] 参见王甲乙等：《民事诉讼法新论》，三民书局有限公司2009年版，第265页；杨建华：《民事诉讼标的之新旧理论》，载《法令月刊》第41卷第10期（1990年）。
[18] 参见深圳长达顺企业管理咨询有限公司等诉深圳奥康德集团股份有限公司公司决议撤销纠纷案，广东省深圳市罗湖区人民法院民事判决书（2017）粤0303民初8537号。
[19] 参见邱联恭：《口述民事诉讼法讲义（二）》，许士宦整理，2015年笔记版，第125-126页。
[20] 参见杨建华：《民事诉讼标的之新旧理论》，载《法令月刊》第41卷第10期（1990年）。
[21] 参见杨建华：《民事诉讼标的之新旧理论》，载《法令月刊》第41卷第10期（1990年）。
[22] 参见谭某诉乌恰县祥达世纪建设有限公司、新疆祥达世纪建设有限公司劳务合同纠纷案，新疆维吾尔自治区乌恰县人民法院民事判决书（2019）新3024民初527号；谭某诉新疆祥达世纪建设有限公司、乌恰县祥达世纪建设有限公司劳务合同纠纷上诉案，新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院民事判决书（2020）新30民终88号。
[23] 参见《最高人民法院民事诉讼法司法解释理论与适用》，人民法院出版社2013年版，第634-635页。
[24] 参见黄海涛：《民事立案条件审查的实体化现象分析——以100件裁定驳回起诉案件为样本》，载《民事程序法研究》第15辑，清华大学出版社2016年版，第154页。
[25] 参见《最高人民法院民事诉讼法司法解释理论与适用》，人民法院出版社2013年版，第635页。
[26] 参见林大洋：《侵权责任与违约责任之分与合》，载《法令月刊》第67卷第10期（2016年）。
[27] 参见吕太郎：《民事诉讼之基本理论》，中国政法大学出版社2003年版，第150-151页。
[28] 参见严仁群：《诉讼标的之本土路径》，载《法学研究》2013年第3期，第105页。
[29] 参见林大洋：《侵权责任与契约责任之分与合》，载《法令月刊》第67卷第10期（2016年）。
[30] 参见林大洋：《债务不履行与侵权行为竞合适用之基准——实物上相关见解之探索与辨正》，载《法令月刊》第61卷第3期（2010年）。
[31] 叶名怡：《违约与侵权竞合实益之反思》，载《法学家》2015年第3期，第137页。
[32] 同上注。
[33] 吴英姿：《诉讼标的理论“内卷化”批判》，载《中国法学》2011年第2期，第177页。
[34] 江伟等：《请求权竞合与诉讼标的理论之关系重述》，载《法学家》2003年第4期，第74页。
[35] 参见陈世荣：《诉讼标的与请求标的物之区别》，载《法令月刊》第16卷第7期（1965年）。
[36] 参见陈界融：《裁判文书买卖合同法律性质之法理分析》，载《北京航空航天大学学报（社会科学版）》2014年第2期，第36页。
[37] 参见梁某诉中央芭蕾舞团著作权侵权纠纷案，北京市西城区人民法院民事判决书（2012）西民初第1240号。
[38] 参见陈界融：《事实证明之一般原理在知识产权司法审判中的适用——以〈红色娘子军〉著作权案为例》，载《知识产权》2018年第11期，第35-36页。
[39] 张悦：《日本诉讼标的争论回顾——兼论诉讼标的概念的体系性与相对性》，载《民事程序法研究》第18辑，清华大学出版社2017年版，第240页。
[40] 参见陈玮佑：《诉讼标的概念与重复起诉禁止原则——从德国法对诉讼标的概念的反省谈起》，载《政大法学评论》第127期（2012年）。
[41] 参见周清林：《理性的困惑：请求权竟合理论解构》，载《现代法学》2003年第1期；徐晓峰：《责任竞合与诉讼标的理论》，载《法律科学》2004年第1期；段厚省：《请求权竞合研究》，载《法学评论》2005年第2期；傅鼎生：《赔偿责任竞合研究》，载《政治与法律》2008年第11期；朱晓喆：《瑕疵担保、加害给付与请求权竞合》，载《中外法学》2015年第5期；叶名怡：《〈合同法〉第122条（责任竞合）评注》，载《法学家》2019年第2期等。
[42] 参见[日]大谷实：《刑法讲义总论》（第2版），中国人民大学出版社2008年版，第440页。
[43] 林山田：《刑法通论》（下册），北京大学出版社2014年版，第184页。
[44] 参见柯耀程：《刑法的思与辩》，元照出版公司2003年版，第373页。
[45] 参见林山田：《刑法通论》（下册），北京大学出版社2014年版，第184-185页。
[46] 参见邱联恭：《口述民事诉讼法讲义（二）》，许士宦整理，2015年笔记版，第142-143页。
[47] 参见杨建华：《民事诉讼标的之新旧理论》，载《法令月刊》第41卷第10期（1990年）。
[48] 参见杨建华：《民事诉讼标的之新旧理论》，载《法令月刊》第41卷第10期（1990年）；邱联恭：《口述民事诉讼法讲义（二）》，许士宦整理，2015年笔记版，第144-145页。