第二节 股权转让主要法律问题
一、优先购买权
优先购买权，指的是在公司股东对外转让股权时，原有的公司其他股东在同等条件下，有权优先购买该股权。
《公司法》节选
第七十一条 有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。
股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。
经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。
公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。
（一）如何判断股东优先购买权的“同等条件”
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第十八条规定，人民法院在判断是否符合公司法第七十一条第三款及本规定所称的“同等条件”时，应当考虑转让股权的数量、价格、支付方式及期限等因素。
1.转让价格
转让股东在与股东外第三人签订股权转让协议时，一般都会在转让合同约定明确的股权转让价格。这种转让价格应该是受让方支付的对价，并且可以通过价值评估进行估值的，其他股东要求行使优先购买权，如果支付的对价低于转让合同约定的价格，这会明显影响转让股东的经济利益，因而股权转让价格是非常直接的同等条件认定标准。股权作为一种财产权，有特定的经济价值，出让股东确定出让价格主要考虑的也是经济因素。然而在特殊情况下，由于出让股东与受让人之间存在特殊的人身、情感关系或者存在特殊的交易安排，出让股东愿意以较低的出售价格将股权出售给股东以外的第三人或者直接与第三人进行互易，比如说股东将股权以较低的价格出售给自己的亲戚、朋友，或者用股权与第三人交换特定物或技术、劳务等。上述交易的共同特征都在于股权交易过程中考虑了非经济因素。这些情况下如何认定同等条件呢？笔者认为虽然这些非经济因素难以估值，但是转让的股权是可以估值的，其他股东可以通过支付转让的合理对价，从而使得转让股东获得经济利益，转让股东也能通过获得的经济利益以达到上述的非经济因素的目的，因而在这种情况下，其他股东主张优先购买权并不影响各方的利益，也有利于公司股权结构的稳定。
2.转让数量
如果允许优先购买权部分行使，不仅限制了转让股东选择转让对象的自由，还限制了转让股东决定转让数量的自由，其结果是优先权股东获得了较第三人更为优先的地位。因此，考虑到出让股东的利益，其他股东如果行使优先购买权必须就待出让的股权全部行使，而不能部分行使优先购买权。
3.履行方式和期限
股权转让协议的完全履行才是最终实现出让股东利益的前提，虽然可以在转让合同中双方约定违约责任，但是这种违约责任更多的是一种损害赔偿，一旦受让方不能履行支付对价或者延期履行，就会直接影响到出让股东的利益。因此履行的方式和期限也决定了股东出让目的能否实现。考察股权转让协议的履行期限和方式，主要是比较行使优先权的股东与第三人支付股权对价的期限和方式上的同等性。在讲究资源配置效率的经济社会当中，尽快拥有资源也能更早配置资源，从股权转让协议履行程序上看，出让股东给受让人办理相关股权变动手续，同时受让方支付对价。实践中货币支付和一次性给付是最具效率的履行方式也是风险较小的方式，比较优先权股东与受让第三人的履行方式和期限，也是确定是否符合同等条件的标准之一。
关于行使优先购买权的股东在价格、数量或者履行方式与期限等某些方面能够提供优于转让协议约定的条件，而在某些方面提供较为劣势的条件时，比如其他股东在价格方面提供更优的对价，不过在履行方式和期限方面要劣于协议约定的条件，因而在这种情况下如何去衡量“同等条件”呢。笔者认为合同法规定的是在同等条件下，其他股东享有优先购买权，其他股东给出的购买条件应当是优于或等于出让股东与受让方约定的条件，假使其他股东在某一方面的条件没能达到约定条件，通过当事人协商达成股权转让的协议，则按协商结果处理，体现了公司法意思自治的原则；如果不能达成一致，则行使优先购买权的股东并未达到“同等条件”的要求，则不能行使优先购买权。
（二）如何确定其他股东是否愿意行使优先购买权
（1）转让条件如果是由转让方提出的，转让方应将此条件事先通知其他股东，如其他股东不购买，那么以后在非股东第三人以该条件购买股权时，其他股东就不能再主张优先购买权。
（2）转让条件如果是非股东第三人提出的，转让方在准备接受条件之前，应先将这个条件通知其他股东，如其他股东有人愿意按这个条件购买，该股东就必须立即通知转让方，转让方就不能再以别人有更好的条件为由来拒绝。
（三）股东优先购买权的期限
股东优先购买权的期限可分为以下几种情况。
（1）在法院强制拍卖股权的程序中，其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。
（2）有限责任公司的股东主张优先购买转让股权的，应当在收到通知后，在公司章程规定的行使期间内提出购买请求。
（3）公司章程没有规定行使期间或者规定不明确的，以通知确定的期间为准，通知确定的期间短于三十日或者未明确行使期间的，行使期间为三十日。
经典案例 股权转让中的优先购买权
C公司股东B想撤回自己的出资，欲向A转让其持有的C公司股权，于是提前向C公司的另一股东D发函，通报其与A达成的转让股权的条件，并要求D于7日内回复是否以同等条件行使优先购买权。D答复不放弃优先购买权，但并无其他表示。A和B据此认为，因为D没有明确答复是否购买股权，应该视为放弃了优先购买权，最终签署了股权转让协议。
但随后D向某仲裁委员会提起仲裁，要求仲裁委确认D作为C公司股东仍享有优先购买权。仲裁委对本案的终审裁决是：“D有权行使优先购买权。”依据上述裁决，B将股权以同等价格转让给了D，而不是A。但最终A向法院起诉B，请求判令B继续履行原来签署的股权转让协议，并赔偿A的损失。
A起诉B的案件经最高人民法院终审认定：由于B与A在签约时，应当预见该股权转让协议可能因D行使优先购买权而终止，但其却没有预见，并且仲裁委的裁决也没有支持A和B在优先购买权问题上的错误判断，而是认定了D仍有权行使优先购买权，造成A与B之间股权转让协议被终止履行，对此A和B双方均有过错。A因准备履行合同及实际履行中产生的损失应由A和B各自承担50%。
【点评】
股权转让对于初创期企业来说是非常容易遇见的事情：开始创业时可能都是好朋友、老同学、前同事等熟人关系，而在创业一段时间后，可能随着互相了解的加深、理念的冲突、对公司发展规划的分歧等，导致可能部分发起人要退出，新的合作伙伴又要加入的情况，这时就将发生股权转让行为。虽然通常情况下，大家知道此时应该签署股权转让协议，但是由于股权并不是普通的商品，具备一定的特殊性，应当注意在被转让之前需要具备一定的法定条件。
因此，在公司股东拟向外出售股权时，一定要通过法律上明确的方式确认其他股东已经放弃优先购买权，否则就将引起一系列不利的法律后果。
从本案中，我们可以领会以下3个要点。
（1）当欲退出的股东向新加入的股东转让股权的，应当先明确确认其他股东已经放弃优先购买权，然后才能跟新的受让方签署股权转让协议。
（2）即便其他股东没有放弃优先购买权，新老股东签署的对外股权转让的合同仍然是有效的，只是可能因无法履行而被提前终止。
（3）如果因为其他股东行使优先购买权，而导致对外股权转让协议被终止的，在对外股权转让过程中产生的例如律师费、顾问费、审计费及咨询费等成本，则应当是考虑股权转让协议缔约双方的过错比例而在双方之间进行分摊。
二、限售期
限售期是指对某一类股东持有的股票约定在持有一定期限后方可在二级市场交易流通。目前中国的法律只有针对股份有限公司股份限售的规定，而对有限责任公司的股东没有限制股权转让的强制性规定。因此，就有限责任公司而言，是否需要设定限制股东转让股权的期限，将完全取决于股东协议或公司章程的约定。
《公司法》节选
第一百四十一条 发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。
公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。
《上海证券交易所股票上市规则》节选
5.1.4 发行人首次公开发行股票前已发行的股份，自发行人股票上市之日起一年内不得转让。
5.1.5 发行人向本所申请其首次公开发行股票上市时，控股股东和实际控制人应当承诺：自发行人股票上市之日起三十六个月内，不转让或者委托他人管理其直接和间接持有的发行人首次公开发行股票前已发行股份，也不由发行人回购该部分股份。
但转让双方存在控制关系，或者均受同一实际控制人控制的，自发行人股票上市之日起一年后，经控股股东和实际控制人申请并经本所同意，可豁免遵守前款承诺。
《深圳证券交易所股票上市规则》节选
5.1.5 发行人公开发行股票前已发行的股份，自发行人股票上市之日起一年内不得转让。
5.1.6 发行人向本所提出其首次公开发行的股票上市申请时，控股股东和实际控制人应当承诺：自发行人股票上市之日起三十六个月内，不转让或者委托他人管理其直接或者间接持有的发行人公开发行股票前已发行的股份，也不由发行人回购其直接或者间接持有的发行人公开发行股票前已发行的股份。
《深圳证券交易所创业板股票上市规则》节选
5.1.5 发行人公开发行股票前已发行的股份，自发行人股票上市之日起一年内不得转让。
5.1.6 发行人向本所提出其首次公开发行的股票上市申请时，控股股东和实际控制人应当承诺：自发行人股票上市之日起三十六个月内，不转让或者委托他人管理其直接或者间接持有的发行人公开发行股票前已发行的股份，也不由发行人回购其直接或者间接持有的发行人公开发行股票前已发行的股份。
《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》节选
2.8 挂牌公司控股股东及实际控制人在挂牌前直接或间接持有的股票分三批解除转让限制，每批解除转让限制的数量均为其挂牌前所持股票的三分之一，解除转让限制的时间分别为挂牌之日、挂牌期满一年和两年。
挂牌前十二个月以内控股股东及实际控制人直接或间接持有的股票进行过转让的，该股票的管理按照前款规定执行，主办券商为开展做市业务取得的做市初始库存股票除外。
因司法裁决、继承等原因导致有限售期的股票持有人发生变更的，后续持有人应继续执行股票限售规定。
法务官提示
虽然我国的法律对股份有限公司股份作了限售的规定，并不意味着限售期内股东就不可以签署股份转让协议转让尚处于限售期内的股份，但该等股份转让协议应属于附期限、附条件生效的协议，即转让股份应在股份解除限售后方可生效。
三、转让价格
股权转让价格，是股权转让双方约定的，受让方取得转让股权所应支付的对价。股权转让价格并不等于注册资金或实际出资，是由双方（转让方、受让方）参照注册资金、实际出资、公司资产、未来盈利能力、无形资产等因素协商确定，可以大于或小于注册资金、实际出资、公司资产。
相关链接 如何认定股权转让的价格
股权转让价格的认定不能一概而论，应从以下几方面事实作为依据。
一、应以股权的真实价值为依据
股权的真实价值，即股权所对应的公司资产的价值。一般情况下，有限责任公司全部股权的价值应等同于公司整体资产的价值，而公司的资产从某种意义上而言，实际是由公司的全部股权所构成。故股权转让实质上是对公司资产的转让，按照等价的交易原则，其转让价格应等同于被转让股权所对应的公司资产的价值，这是确定股权转让价格最常用的依据。需要注意的是，由于股权具有财产权和社员权的双重属性，故股权中所包含的某些权利如分红权、资产分配权等，虽然与股东的经济利益有一定关系，但其权利的基础是股东的成员身份，故其权利价值无法以货币方式来衡量，在各方当事人没有相应约定的情况下，上述权利不应计入股权转让的价值范围。
二、应以当事人的真实意思表示为依据
在某些情况下，股权转让的价格可能与其真实价值不符，由于各种各样的原因，股权转让的当事人可能脱离股权的真实价值而另行确定股权的转让价格。根据自愿、平等的合同原则，当事人自行确定转让价格是其享有的民事权利，故在没有无效和可撤销事由的情况下，即使转让各方当事人约定的股权转让价格与股权真实价值不符，只要此种约定是其真实意思表示，亦可以作为认定股权转让价格的依据。
三、应以工商登记材料的记载为依据
工商登记作为企业内部状况对外公示的主要手段，其法律效力应得到足够的尊重，工商登记材料中所记载的股东持股状况、出资数额和股权价值是公司债权人向公司和股东主张权利的重要依据，也是股东承担相应民事责任的原因之一。考虑到受让股权后，新股东可能会产生对外承担相应民事责任的风险，而此类风险的大小则基本按照工商登记材料的记载予以确定。因此，从保护债权人权益的角度出发，工商登记材料中所记载的股权转让价格，也应当成为重要依据。
四、应以合法有效的合同为依据
在审判实践中，还可能发生当事人签订的多份股权转让协议中，有某些合同应属无效的情况。此时即使无效合同系当事人的真实意思表示，亦不能以此作为认定股权转让价格的依据，否则即有鼓励和纵容当事人违法的嫌疑。在此情况下，应当在考虑有效合同是否反映了股权的真实价值，是否亦系当事人真实意思表示的基础上，以合法有效的合同作为确认股权转让价格的依据。当然，如有效合同确实无法作为确认股权转让价格的依据，则应当按照实际情况，由法院启动评估程序确定股权转让价格。
四、个人所得税
股权转让个人所得税，是指自然人股东转让其股权所应缴纳的所得税。个人转让股权，以股权转让收入减除股权原值和合理费用后的余额为应纳税所得额，按“财产转让所得”缴纳个人所得税。其中，合理费用是指股权转让时按照规定支付的有关税费。
（一）应缴个人所得税的股权转让行为
《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》规定了以下七类情形为股权转让行为。
（1）出售股权。
（2）公司回购股权。
（3）发行人首次公开发行新股时，被投资企业股东将其持有的股份以公开发行方式一并向投资者发售。
（4）股权被司法或行政机关强制过户。
（5）以股权对外投资或进行其他非货币性交易。
（6）以股权抵偿债务。
（7）其他股权转移行为。
法务官提示
以上情形，股权已经发生了实质上的转移，而且转让方也相应获取了报酬或免除了责任，因此都应当属于股权转让行为，个人所得应按规定缴纳个人所得税。
（二）对纳税人、扣缴义务人的规定
个人股权转让所得个人所得税，以股权转让方为纳税人，以受让方为扣缴义务人。如图3-4所示。
图3-4 对纳税人、扣缴义务人的规定
（三）股权转让收入确定的原则及方法
股权转让收入是指转让方因股权转让而获得的现金、实物、有价证券和其他形式的经济利益。转让方取得与股权转让相关的各种款项，包括违约金、补偿金以及其他名目的款项、资产、权益等，均应当并入股权转让收入。
股权转让收入应当按照公平交易原则确定，这是股权转让收入确定的基本原则。也就是说纳税人转让股权，应当获得与之相匹配的回报，无论回报是何种形式或名义，都应作为股权转让收入的组成部分。
法务官提示
通常情况下，股权转让收入就是转让方在转让当期或后续期间获得的各种形式及名义的转让所得。
需要注意的是，以下几种情形，主管税务机关可以核定股权转让收入。
（一）申报的股权转让收入明显偏低且无正当理由的。
（二）未按照规定期限办理纳税申报，经税务机关责令限期申报，逾期仍不申报的。
（三）转让方无法提供或拒不提供股权转让收入的有关资料。
（四）其他应核定股权转让收入的情形。
符合下列情形之一，视为股权转让收入明显偏低。
（一）申报的股权转让收入低于股权对应的净资产份额的。其中，被投资企业拥有土地使用权、房屋、房地产企业未销售房产、知识产权、探矿权、采矿权、股权等资产的，申报的股权转让收入低于股权对应的净资产公允价值份额的。
（二）申报的股权转让收入低于初始投资成本或低于取得该股权所支付的价款及相关税费的。
（三）申报的股权转让收入低于相同或类似条件下同一企业同一股东或其他股东股权转让收入的。
（四）申报的股权转让收入低于相同或类似条件下同类行业的企业股权转让收入的。
（五）不具合理性的无偿让渡股权或股份。
（六）主管税务机关认定的其他情形。
符合下列条件之一的股权转让收入明显偏低，视为有正当理由。
（一）能出具有效文件，证明被投资企业因国家政策调整，生产经营受到重大影响，导致低价转让股权。
（二）继承或将股权转让给其能提供具有法律效力身份关系证明的配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹以及对转让人承担直接抚养或者赡养义务的抚养人或者赡养人。
（三）相关法律、政府文件或企业章程规定，并有相关资料充分证明转让价格合理且真实的本企业员工持有的不能对外转让股权的内部转让。
（四）股权转让双方能够提供有效证据证明其合理性的其他合理情形。
那么，主管税务机关是怎样核定转让收入的呢？主管税务机关应依次按照下列方法核定股权转让收入。
（一）净资产核定法
股权转让收入按照每股净资产或股权对应的净资产份额核定。
被投资企业的土地使用权、房屋、房地产企业未销售房产、知识产权、探矿权、采矿权、股权等资产占企业总资产比例超过20%的，主管税务机关可参照纳税人提供的具有法定资质的中介机构出具的资产评估报告核定股权转让收入。
6个月内再次发生股权转让且被投资企业净资产未发生重大变化的，主管税务机关可参照上一次股权转让时被投资企业的资产评估报告核定此次股权转让收入。
（二）类比法
（1）参照相同或类似条件下同一企业同一股东或其他股东股权转让收入核定。
（2）参照相同或类似条件下同类行业企业股权转让收入核定。
（三）其他合理方法
主管税务机关采用以上方法核定股权转让收入存在困难的，可以采取其他合理方法核定。
（四）股权原值的确认
个人转让股权的原值依照图3-5所示方法确认。
图3-5 确定个人转让股权原值的方法
股权转让人已被主管税务机关核定股权转让收入并依法征收个人所得税的，该股权受让人的股权原值以取得股权时发生的合理税费与股权转让人被主管税务机关核定的股权转让收入之和确认。
个人转让股权未提供完整、准确的股权原值凭证，不能正确计算股权原值的，由主管税务机关核定其股权原值。
对个人多次取得同一被投资企业股权的，转让部分股权时，采用“加权平均法”确定其股权原值。
（五）纳税人、扣缴义务人、被投资企业在股权转让过程中需要履行的义务
1.事先报告义务
扣缴义务人应于股权转让相关协议签订后5个工作日内，将股权转让的有关情况报告主管税务机关。
被投资企业应在董事会或股东会结束后5个工作日内，向主管税务机关报送与股权变动事项相关的董事会或股东会决议、会议纪要等资料。
2.纳税申报义务
在股权转让行为发生后，纳税人、扣缴义务人应在次月15日内向主管税务机关申报纳税。
3.事后报告义务
被投资企业发生个人股东或股东所持股权变动的，应在次月15日内向主管税务机关报送含有股东变动信息的《个人所得税基础信息表（A表）》及股东变更情况说明。
五、股权交割
股权交割是股权交付的过程。交割完成，投资人或受让人才真正取得股权并成为公司股东。确定交割完成的时点很重要，如果不明确，可能发生很多纠纷。
（一）股权交割时点
《公司法》第七十三条规定“依照本法第七十一条、第七十二条转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。”
《公司法》第三十二条第二款和第三款规定“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”
按照上述规定，《公司法》是以公司内部股东名册的记载变更或者新的出资证明书的签发作为股权交割完成的时点。《公司法》对于股权变动的效力采取公司内部登记生效和公司外部登记对抗相结合的方法。
（二）股权交割完成的综合判断
实践中，很多公司并不在股权转让完成后进行内部股东名册的变更或签发新的出资证明书，这种情况下股权交割的时点可能按下列方法确定。
（1）无交割时点约定的情况下，通常以工商变更登记完成作为股权交割的时点。
（2）有交割时点约定的情况下，原则上从约定。
但在约定了交割时点的情况下，对交割时点的约定是否有效可能会发生争议，例如有的股权转让协议约定签署即交割，这种约定可能就是有问题的。一方面该约定可能与其他股东的优先购买权冲突，另一方面受让人只是在股权转让双方之间取得了一个债权请求权，而在公司内部股东之间并未形成对受让人股东资格的确认。
所以，如果在协议中约定股权交割时点的，应符合《公司法》的规定和精神，例如股权转让协议中约定交割前提条件满足或被放弃后方能交割，以出资证明书的交付为交割完成时点的交割前提条件如图3-6所示。
图3-6 以出资证明书的交付为交割完成时点的交割前提条件
（三）股权交割发生争议时的考虑因素
现实操作是复杂多样的，需要确认交割是否完成的时候通常是发生争议的时候，而发生争议的时候，法院或仲裁委通常需要综合考虑多种因素确定股权交割是否完成，可能考虑的因素有以下几点。
（1）增资协议、股权转让协议等是否生效。
（2）投资人是否出资，或受让人是否支付股权转让对价。
（3）公司是否做出股东会决议。
（4）公司是否出具出资证明书或变更股东名册。
（5）是否办理工商登记。
（6）是否有关于股权交割的约定。