公共惩罚边界的法理阐释[52]
【摘要】公共惩罚作为一种社会控制手段，通过公权力机关对犯错者施加人身、物质或者精神上的痛苦，为社会树立行为标准，并且以应受谴责性为分配惩罚的最根本依据。如果立法未进行理性的分析衡量，易产生违法行为与社会控制成本不相匹配，直接导致司法资源浪费、执法效果不佳、损害社会价值的后果。从法理学的角度出发，尽管公共惩罚的哲学基础和实践操作已经受到严厉的批评，但其依旧是不可缺少的重要内容。本文试图通过实现行为的道德违法性和利弊得失的权衡来尝试划定公共惩罚的边界。
【关键词】公共惩罚；正当性；边界；道德；利弊得失
一、问题的提出
2017年2月27日，天津大悦城发生了两名幼儿在父母监护不力的情况下坠楼身亡的事件。事发当时，父亲一人抱着这两名幼儿，正靠近商场中心玻璃围栏天井处观看夜景，疏忽之下两名幼儿均从四楼坠至负一楼，当场身亡。[53]该事件被爆出后，舆论哗然，大批网络群众呼吁对监护不当导致幼儿死亡的父母采取刑事制裁，甚至有呼声认为这种行为与过失杀人无异。[54]鉴于我国未成年人遭受意外伤害的情形并不乐观，更有委员在全国性会议中提出对未成年人监护失职行为入刑的建议。然而，父母的监护失职是否对未成年人意外伤害应承担刑法上的责任？父母因疏忽大意导致的幼儿死伤是否在道德上应受到谴责和非难？如何处理与公众情感、道德观念相悖的行为和法律制裁的界限问题？这些疑问使得对这一事件的思考并不能停留在表面，它更深层次接触到的是法理学和法哲学中，以刑罚为典型的公共惩罚制度应包括哪些行为、排除哪些行为，如何定位两者根本边界这一基本问题。
公共惩罚通过公权力机关对犯错者施加人身、物质或者精神上的痛苦，为社会树立行为标准。它与管制、强制医疗等替代性措施存在的明显区别在于对过错行为具有谴责性，并且以应受谴责性为分配刑罚的最根本依据。这一公权力对私人惩罚的介入一方面使得惩罚具有了统一性、程序化、均衡性的优点，但另一方面产生了繁重的程序负担，并且在实践中，依旧受到法官或执法者自由裁量权的影响。某个行为为何受罚是出于行为在内容方面的内在规定性，因此公共惩罚的边界既关系到公民自由、人权的基本保障，也直接关系到制度的有效性、正当性，是涉及多个部门法和法规中下至具体制度、上至基本立场的关键。在个人对道德伦理和法律理论的认识理解有差别、司法和执法资源有限的情况下，对公共惩罚的界限进行深入探知，既是学者和立法者无法回避的法哲学问题，也是司法人员应思考的问题。
目前，公共惩罚的界限不仅是刑法最为重要的问题之一，而且也是法理学或法哲学的一个重要论题，在西方国家已有不少专门性的研究成果。英国法理学家哈特将制度的研究分为定义问题、一般正当目的问题和分配问题，他区分了刑罚的边界问题与刑事立法的直接目的。[55]美国法哲学家乔尔·范伯格在他的经典著作《刑法的道德界限》（四卷本）中，发展和推进了密尔的自由学说，论证了损害原则和冒犯原则的正当基础，抨击了法律家长主义和法律道德主义。[56]美国刑法学家哈伯特·L.帕克对刑罚的界限进行了有针对性的较为完整论述，他通过衡量进项和出项，[57]以及替代性措施的选择，追求惩罚的最大功效。[58]但是国内学界对这一问题的研究主要还停留在各罪入刑和刑事执行层面，基于法理学和法哲学的基础层面的理论探讨并不多见，近年来相关的文献逐渐增多。通过在“中国知网”高级检索主题关键词“刑罚”或“惩罚”且“界限”或“边界”，在社会科学I辑的文献分类目录下，选定学科范围为法理、法史，宪法，刑法，诉讼法与司法制度，共检索出1072条结果；选定学科范围为法理、法史，共检索出仅67条结果。两者30年内发表年限分别分布如下：
表1：法理、法史，宪法，刑法，诉讼法与司法制度发表年度趋势
表2：法理、法史发表年度趋势
其中较为典型的有周国文的博士论文《刑罚的界限——Joel Feinberg的“道德界限”与超越》，他创造性地提出刑罚界限在道德层面外需要符合其他法律不能调整的技术层面要求。郑玉双在2016年所发表的论文《为犯罪化寻找道德根基》从损害原则、冒犯原则与法律道德主义、损害的道德基础等关系对界限问题进行有针对性的探析。另外，桑本谦教授从经济角度解析公共惩罚与私人惩罚的关系为本文提供了新颖的视角。[59]
尽管如此，由于国家具体制度以及英美法和大陆法的法系差异，我国现阶段对此问题的研究，主要还是从刑罚权角度进行，且在教义法学的思路限制下，对损害和冒犯原则的分析较少，取而代之的是既定法所承认的社会危害性原则。然而，公共惩罚作为私力公权化的发展结果，在法制的发展历程中具有关键意义，对于这一概念的理解既不应局限于刑罚方面，也需从正当性基础和执法成本等多方面综合分析。本文将从公共惩罚制度的由来，正当性分析和界限区分这三个部分逐步展开。第一部分结合公权力介入私人惩罚以及私力公权化的进程，区分私人惩罚和公共惩罚。第二部分从道义论和结果论对公共惩罚进行正当性分析，结合经济学角度说明公共惩罚的道德模糊性和手段必须性。第三部分是本文的重点，这一部分从道德和利弊得失两个维度，结合例证，深入探析公共惩罚的边界，并回顾天津坠童案、提出父母监护失职入刑的反对主张。文章最后对公共惩罚的边界处理提出了权衡的要求。
二、公共惩罚制度的由来
法律作为人类理性和智慧高度凝结的成果，并不是人类产生之初便存在的自然规则。自近代以来，法史学家不断以实证方法、人类学方法以及比较方法探究法律的起源。其中日本法学家穗积陈重提出的法律进化论认为，法的起源与实质是个体之力不断社会化，同化为社会之力，即“私力公权化”的产物。[60]对于公共惩罚制度，源于人类生物性并经人类理性发展的复仇观念在其起源和发展中起着举足轻重的作用。为了探析公共惩罚的边界，首先需要了解这一制度的由来，理解其背后蕴含的政治和文化价值。
群体生活环境下人与人之间的纠纷与伤害行为不可避免，产生于生物性应激心理的报复行为实际上符合了生物学的淘汰机制，并随着人类理性的注入，从简单且不稳定的行为发展为精确并具有延时性的复仇，[61]以对伤害自己或族人的敌人进行私人惩罚。复仇可分为三个时期。一是复仇义务时期，此时法制尚未出现，复仇作为义务具有道义要求，成为道德伦理构建的制度下的“合法”解决纠纷机制。[62]二是复仇限制时期，此时社会组织初步完备，国家意识到私斗妨害公共安全，但因法权未统一，国家只能对复仇进行限制，公权力逐渐浸入。[63]三是复仇禁止时期，社会组织臻于完备、法权统一，使国家有条件严禁私斗，以国家暴力机关代替私人进行“公力复仇”。此时，公共惩罚通过公权力机关为社会树立行为标准，成了唯一合法的社会控制手段。
这一复仇变迁的深层原因，在于私人惩罚与历史发展和国家治理的不相符合。第一，不论是同态复仇还是血族复仇，都极具个人意识，缺乏在行为和惩罚之间的客观权衡，容易导致复仇、反复仇的循环，产生严重的社会破坏效果，客观上有碍社会生产力的发展。第二，同态复仇依旧具有局限性，难以在诈骗、强奸及其他新型的违反法律法规等行为上找到对应复仇方式。第三，复仇缺乏对惩罚具体统一的衡量标准，与人们的公平正义价值会产生冲突；其本质上所蕴含的残酷性与文明不符，忽视行为人申辩等权利。第四，惩罚本身带有权威性，它通过对他人行为的对错判断进行统治，但任何人不能做自己的法官，否则就形成对他人的不正当统治。第五，在有明确立法的法制背景下，部分不道德行为已经不只是侵犯个人权利的行为，更是藐视制度权威、违反社会道德共同体的反社会行为，侵犯了社会公共利益。因而私人惩罚在现今的法制社会下，已经失去其正当性基础，仅保留道德伦理上的认同。
一方面，私人惩罚存在固有缺陷，另一方面，国家需要保证公共安全的垄断经营，也必须消灭潜在的竞争对手（国家权力网络之外的对抗性或竞争性暴力组织，包括土匪、黑谁会、邪教以及反政府武装），而私人暴力作为“野生权力”的温床，就必须被消灭在萌芽状态。[64]因此，公共惩罚就作为取代私人惩罚的制度产生了。
三、公共惩罚的正当性分析
尽管从法律发展的进程来看，公共惩罚已经成为国家和社会民众的共识，但是历史的进程仅是发展的实然结果，制度也有被利用的缺陷，人类历史上以法律的名义从事违反人类道德价值观念的事并不少见。运用国家权力施加痛苦或剥夺个人权利的暴力行为，在产生之时便与人权保障和自由民主有天然的矛盾。因此，除了立法程序为公共惩罚制度提供内部证成以外，为了正确理解和使用公共惩罚，为其实践设立理性框架，它还需要充分的正当性论证，以提供价值观指导。
公共惩罚的正当性论证是对惩罚系统的一般正当化目标的探寻。与一般法理学问题相似，它的正当性论证主要采取本身有价值和结果有价值两条路径，理论上呈现为报应论和结果论。
（一）报应论
报应论以回溯性的目光关注惩罚依据，本质是道义论（即做某些事情是因为它所做的事情正确或者它是某人的义务），“惩罚之所以有正当性是因为被惩罚人‘该当’其罚”。它主张惩罚有其自有价值，并不关注改造行为人或者维护社会秩序等结果。
回溯性论证往往诉诸权威，其中以康德的绝对律令为典型。康德基于自然人理性的平等要求，提出“人只能按照他同意成为普遍规律的准则去行动”的绝对律令，同理“罪犯所遵循的原理必须被普遍化并且适用于他”。他认为惩罚罪犯是一种符合绝对律令的结果，哪怕在即将解体的社会中，最后一个罪犯也必须被处以刑罚，这并不是以惩罚对社会共同体的有利影响为前提，而是若不处罚，有义务处罚的人就是集体违反正义。[65]除此之外，其他的论证路径，比如该当理论，比如认为惩罚可以消除罪犯因侵犯行为，对其他人建立起来的不公平统治等，根本上也是报应论的。[66]但是，报应论受到了恶意报复，缺乏真正道德内容的批判。在报应论的理论指导下，非刑罚措施被拒绝；且所有道德不端行为似乎都应受到惩罚，而对于符合道德但却违法的行为为何受到惩罚却无法回答。[67]例如类似电影“被告山杠爷”般实际存在的案件中，行为人的行为虽违反了国家的法律却符合社会道德（至少是符合当地的社会道德），并且取得了良好的社会效果，其受惩罚的依据是无法从报应论中推导出来的。
（二）结果论
结果论是以前瞻性的目光关注刑罚的依据，本质是后果论（即以完成某些好的事态来证明行为的合理性），它把惩罚视为一种达到其他目的的手段，因此主张惩罚的适用需要追求积极的结果。公共惩罚的目的可以分为两种：一是威慑，公共惩罚以使得行为人本身或者其他社会成员在今后的社会生活中不敢再重蹈覆辙，具体分为一般威慑和特别威慑；二是复原（或称矫正），即通过对行为人施加惩罚将其改造为有责任的社会成员。
结果论引致的批判很集中。首先，结果论经常陷入功利主义的泥淖，极端体现为惩罚无辜者也存在社会效益。其次，威慑或改造的实际效果很难查明，这一点凭借如今的科学技术仍无法预估。比如批判死刑的重要理由之一就是死刑对杀人行为的威慑效果并不明显。最后，结果论将人视为一种手段而非目的，而一个人的权利（尤其是基本权利）不能仅因服务于他人而牺牲。
综上所述，单独从报应论和结果论出发都不能完全解决公共惩罚的正当性问题。但是，尽管公共惩罚的道德基础模糊，并不意味着它缺乏正当性，而仅是对正当性论证路径的取舍。不同的路径所做的目的分析，都为我们如何惩罚提供了价值指导。以哈特和罗尔斯为代表的法哲学家们，通过两种路径的结合和选择提出了许多新的主张。另外，从经济学角度分析，公共惩罚也不可以被私人惩罚完全代替。公共惩罚克服了私人惩罚威慑不足，且随机性、任意性和情绪化的缺陷，存在更合理的边际威慑力，能有效阻止私人之间的报复与反报复轮回。它一方面将无力惩罚加害人的风险转嫁给了国家，另一方面作为一种有组织、集约化的暴力，促成了私人之间无法完成的合作，提高监控和惩罚的技术水准，实现了惩罚的专门化和职业化。[68]尽管目前无法确定公共惩罚的种类和程度如何其影响目的实现，但是这一种组织规模所显示的强大威慑力，相比于私人惩罚更能防患于未然。[69]因此，公共惩罚是一种必不可少的社会控制手段。
四、公共惩罚的边界
尽管公共惩罚的哲学基础和实际操作已经受到严厉的批评，但依旧是不可缺少的。正当性论证对公共惩罚一般正当性目的的分析为其适用提供了价值观的指导，公共惩罚制度应以惩恶扬善为价值导向，同时兼顾实施效果。如果我们以一种不加选择的方式运用它，就会导致削弱它的有效性所依赖的一些重要基础，并威胁那些远比预防犯罪更重要的社会价值。[70]公共惩罚的行使一旦超出边界，进入了原本不应被其支配的领域，就成为了一种新的损害，导致更为严重和复杂的社会后果，减损法律的威严。
公共惩罚的边界问题是关于排除公共惩罚的问题。公共惩罚体现的是公权力对私力的介入，它的边界就是指在基于一般正当性目的考虑上公共惩罚所不能或不便介入的可由私力解决的空间之界限。根据各国的立法实践[71]和学者的研究成果，这一边界难以具体到某一条或几条规范，或者按照案件类型清晰划分出一条界线，而是需要考量和谋求各种因素之间的平衡。对此问题的讨论，笔者尝试从道德维度和利弊得失维度进行探析。
（一）道德维度
惩罚具有谴责性，[72]这表示受惩罚行为一般具有非道德性，它是惩罚的必要非充分条件。需要说明的是，非道德不等于不道德（immoral），违法行为包括不道德行为和不涉及道德（non-moral），即道德无涉行为；非道德性是违法的必要非充分条件，而不道德性构成违法行为的重要基础。尤其是程序法中对于程序的违反，其实并不直接触及公共道德，而是为了维护制度的有效实施，对此进行的惩罚显然很难再建立在道德基础上。在实体法中，违法行为的道德定性也存在不同情形。[73]非道德行为与违法行为关系图示如下。
图1：非道德行为与违法行为关系图
从道德到法律之间还存在很长的距离。通奸、卖淫、色情、代孕、青少年性行为等与传统性道德或婚姻伦理相背离，是非道德行为的典型，在此试举三例以对非道德成为公共惩罚的必要非充分条件进行说明。
通奸违反婚姻伦理，是对坚持婚姻忠诚的人的背叛，从社会舆论对“小三”的愤恨可以看出公众对这一行为的非道德评价之低，但是除了极少数情况外，法律并未提供充分的惩罚。尽管有执行难的考虑，但其中最重要的原因在于查处通奸行为的措施将不可避免地侵犯个人自由。如何发现婚姻一方有外遇，如何确定他们不是普通朋友而是恋人关系，若不通过大量跟踪、对通讯的监控以及住所监听、旅馆住房信息披露，通奸行为几乎无法被发现。在个人自由和道德伦理存在矛盾的情况下，这一行为是否应由公共惩罚制裁就需要谨慎。维护道德，不能以牺牲公民正当的自由为前提，尤其在涉及住房、通讯等个人隐私的领域，道德的强制力或许更适合由具有信息优势和对人际关系破坏力更小的私人惩罚进行。
同性恋行为是对传统性道德观念的违反，曾一度被立法禁止并伴以严厉惩罚。如今，同性恋婚姻虽未都合法化，但是同性恋行为已不是违法内容，且至少是一种道德无涉行为。在这一问题上，20世纪哈特和德弗林论战体现了关于道德的法律强制的重要内容。法律道德主义认为法律有必要使人们过一种有道德的生活，[74]道德是维系社会整体存在的依据，国家有义务引导人们过更美好生活，因此，国家有权依据道德限制人们生活，或要求人们对生活做出改变。但是，道德是变动不居的，法律与道德应该保持一定的交叉和相对分离，[75]它在强制执行社会道德之前应对惯习的道德进行批判思辨以得出批判的道德，观察此问题是否会随着时间的迁移在共识和争议之间转化。如果不能确定这究竟是一种道德共识还是近一代人的偏见，那么这种制度还不能被认同，否则就产生了因这种制度而与社会疏离或者受到冒犯的某个群体。[76]在价值多元化、自由主义被普遍接受的现代社会，判断不道德行为本身就是个难题，以道德评价为立法标准已经愈加困难，不得不以伤害或者冒犯的精确化确定应惩罚行为。
购买色情产品同样背离道德，但是我国法律没有将它纳入公共惩罚范围。这里涉及义务的道德和愿望的道德的分类。愿望的道德是以人类所能达致的最高境界作为出发点；义务的道德则从最低点出发，确立了使有序社会成为可能或者使有序社会得以达致其特定目标的基本规则。[77]正如我们无法要求公务员极大地提高能力以取得成就，但是他有义务履行其责任。法律可以创造出一种理性的人类生存状态所必须的条件，但是没有办法强迫一个人去过理性生活。[78]伤害有严重性区分，我们可以区别出强奸比观看色情片危害性更大，在一个资源有限的世界中，若不遵循伤害程度的审慎标准，会导致流水线司法，影响个体公正。
（二）利弊得失维度
公共惩罚的本质是国家利用组织规模进行的职业化暴力惩罚行为，组织规模意味着严厉性和高成本，但资源不是无穷尽的。长期法治宣传、商品社会带来的个人自足以及人们对私人惩罚有害无益的误解，使得民众过度依赖国家权力的趋势愈盛，私人惩罚惫懒，忽视了公共惩罚作为一项制度的利弊得失分析。
1.社会效益
社会效益是非刑罚惩罚行为主要考虑的因素。一方面，惩罚的成功概率影响该种惩罚设立的必要性，若惩罚效果聊胜于无就没有设立的必要。经济法中惩罚性赔偿制度的目的在于通过财产减损威慑食品生产厂家或销售商，减少食品、产品领域伪劣假冒等不良行为。但是在2015年我国《食品安全法》以及《消费者权益保护法》修改前，由于未设定最低标准，“退一赔十”或“退一赔三”的赔偿总额或许不足百元，社会效益差强人意，制度形同虚设。另一方面，惩罚需要注意经济效应。例如毒品交易等行为本身会形成交易市场，对其禁止会产生“犯罪关税”的效果，[79]若将毒品的控制手段扩展到其他例如危险药品等时，就需要有充分的说服性论证。
2.执法成本
惩罚的实施必然包括执法成本。首先，以刑罚为例，需要动用行政机关、司法机关、执行机关等几乎所有的国家力量，执法成本的高昂容易导致资源分配不均，有损公平。其次，由于人力有限，若将严重性排位较低的行为纳入公共惩罚范围，就会导致流水线司法，监狱负担激增。最后，若对违反道德的行为不加细分而原则立法，会导致选择性执法的麻烦，此时自由裁量权的滥用极易导致徇私枉法等严重损害司法正义的社会后果，为改正这种后果将产生额外的成本。
3.公众期待
立法除了体现社会控制之外，还需要考虑社会公众期待。没有得到广泛的公众期待的立法，将极有可能以导致社会成本损失的结果收场。在自由主义被普遍认可的社会环境下，惩罚制度需追求最大化的公民自由和最小化的执法阻力，例如前述购买淫秽物品的行为。并且，若行为的执法难度大，零星的执法结果会影响潜在行为人对该项以及其他有可比性的被禁止行为的态度，减小惩罚的威慑效果，导致对法律的蔑视。而其他受到边际执行的行为人的自我形象也会因公共惩罚而受到影响，因此，对不断重复和难以抑制的成瘾行为（即高度不自由行为）以及青少年不当行为，就需要考虑在惩罚寻求非谴责性的替代措施，以保持这部分人的社会完整性，避免降低其成为对社会有贡献成员的愿望和潜能。[80]
五、对于天津坠童案的思考
回到开篇提及的天津坠童案，民众对该父母呼吁严惩的理由不外乎“没有履行安全保障的监护义务”“需要法律惩罚父母的不负责任”，从委员的立法建议可以看出，呼吁立法的重要理由在于因父母监护不力导致孩童死伤的情况不容乐观。[81]但是，笔者认为父母监护失职尚不能满足进行公共惩罚的条件。
首先，父母的行为虽然没有尽到足够的监护责任，但这种失职不是不道德行为而是道德无涉行为。履行完美的监护义务是一种美德，但个人能力、性格、经历存在差异，我们无法要求每个父母在监护时有足够理性，而只能对诸如禁止遗弃、拐卖等违反义务的道德行为进行排除，而只有义务的道德才能作为与法律连结的道德标准。其次，公共惩罚的较大成本要求针对那些严重性足够的不法行为，尤其是刑罚，父母监护失职的确造成了儿童伤亡，但是这种行为并不是典型的不法行为，父母对子女的舐犊之情难以否认，一对父母不会因为其他父母的监护失职而效仿，在中国重视家庭单位的传统观念下，反而还会遭到他人尤其是长辈议论、批评甚至绝交的私人惩罚，其行为的连锁性、复发性的现象很少。再次，正如前款所说，父母的监护失职已经引致私人惩罚，且由于行为的特殊性，此时的家庭关系因变故趋于脆弱，若再由公共惩罚介入，该种脆弱的家庭关系、亲情关系、婚姻关系将会破碎，而交由私人惩罚反而会起到既不破坏家庭关系，又能起到足够的警示作用。复次，惩罚的社会效益不足，家庭的完整和活力由每一成员共同支撑，若其中一份子因受到惩罚而导致他停止或削弱对家庭的贡献，无疑是对家庭的雪上添霜。最后，这一问题尚存在有效的替代性措施——社区工作，在一些家庭关系单薄、私人惩罚不够的情况适当介入，通过居委会的教育、批评、帮扶、督促，可以起到比公共惩罚更为实际和有持续性的效果。
六、结语
公共惩罚产生于法权统一背景下对私人惩罚种种缺陷的制度反思。尽管因为国家对公共安全的垄断需求，私人暴力被禁止，但是温和的、非暴力手段的私人惩罚仍可以在公共惩罚不便或者私人惩罚更有效的情况下，被鼓励适用。对于公共惩罚的界限的确定，一方面道德维度的考量要求法律保持客观疏离以避免落入法律道德主义的窠臼，并注意涉及不同价值冲突时的权衡。另一方面利弊得失维度的分析必不可少，难以执行或零星执行的法律以及涉及市场行为的禁止会使执法行为与社会效益不对等，甚至反向促使违法；执法成本无法估计、与社会期待不符会使得法律的权威受损，甚至带来司法不公和惩罚威慑力的减损。此时，如果惩罚一种有害行为的成本超过惩罚收益，那么放纵这种有害行为反而会提高整个社会的福利水平。[82]公共惩罚的道德基础、控制成本及收益的局限使我们在对待它边界的问题上必须谨慎，尤其是分别从道德维度或利弊得失维度分析会产生矛盾结论的部分行为，这类行为正处于边界中的模糊和疑难地带，需要遵从权衡原则，在具体实例中通过分析价值冲突进行取舍，以此使公共惩罚所涉及的整个程序发挥出更大作用。