8　预告登记在破产程序中的效力如何?

解答:《物权法司法解释 (一)》第4条规定:“未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当按照物权法第二十一条第一款的规定，认定其不发生物权效力。”

本条司法解释指出了预告登记的法律效力。

(一)各国立法

德国《支付不能法》第106条规定:“为保全一项在破产人的土地上给予或废止权利的请求权，或一项变更此种权利的内容或顺位的请求权而在土地登记簿上进行预告登记的，债权人可以请求支付不能财团为清偿。”《德国强制拍卖法》第90条规定:“针对因拍定而取得所有权之拍卖取得人，预告登记可依一般之规则，实现其效力。”同时， 《德国民法典》第884条规定:“请求权因预告登记而得到保全的，义务人的继承人不得主张限制其责任。”以上规定就是预告登记的破产保护效力，即为预告登记已经表现出将来权利的效力，如在破产或强制拍卖的情形中，如果预告登记的时间在破产宣告时间之前，那么预告登记权利人仍可向破产管理人请求对该请求权的履行，因此预告登记就被当成是完整的权利来看待，这对遗产继承人具有同样的效力。即使在强制拍卖中，对晚于预告登记之后进行的登记，预告登记权利人亦有排除买受人取得物权的权利。

日本法中对预告登记权利人破产保护的规定，日本《不动产登记法》第7条第1项与《日本破产法》第53条认为，破产人在宣告破产后，对于破产财团的财产所为的法律行为，不得对抗破产债权人。因此，破产宣告前已经完成预告登记的权利人，在破产宣告后推进为本登记的，其本登记的顺位应该依照预告登记的顺位确定。

《台湾土地法》第79条之一规定:“声请保全下列请求权之预告登记，应由请求权人检附登记名义人之同意书为之……前项预告登记未涂销前，登记名义人就其土地所为之处分，对预告登记之请求权有妨碍者无效。预告登记，对因征收、法院判决或强制执行而为新登记，无排除之效力。”从该条规定可以看出，我国台湾地区采取了与德国法相反的立场。

我国《物权法》对预告登记的破产保护效力未作出明确规定，而《企业破产法》第18条规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起2个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起30日内未答复的，视为解除合同。从该条文可以看出，当预告登记相对人陷入破产程序时，他对其不动产的处分权自动移转于管理人，此时，预告登记权利人若要实现预告登记的物权，只能向管理人主张其请求权，并且管理人有权决定接触或者继续履行合同。可见，预告登记权利人在破产程序中不仅没有得到优待，反而面临在《企业破产法》上述条文限制的法律障碍。

当破产法中债务人的债权与预告登记权利人保全以物权变动为目的的债权请求权发生冲突时，应当衡量两个法律制度的立法目的与制度功能。按照《企业破产法》的规定，若双方当事人均未履行完合同时，若允许管理人选择决定解除或者继续履行合同，一旦解除合同，那么预告登记对在请求权履行期限尚未截止或履行条件未成熟时排除他人而保障请求权人发生法定效果的这一目的就会落空，其制度功能将会大打折扣。并且，当破产程序开始后，若合同双方都未履行给付时，原合同依然继续，只是该合同的请求权暂时失去履行力。若管理人有权利选择解除合同，则原合同的权利义务消灭，相对人取得由此发生的损害赔偿请求权，该权利应作为普通破产债权等待分配，而事实上在实践中这类破产债权清偿可能性非常微弱，预告登记权利人的利益极有可能受到损害。此外，管理人在解除作为请求权基础的合同时，若合同相对人部分履行，破产债务人尚未履行，则相对人不得要求优先返还已支付的部分给付，否则，其他破产债权人可分配的债权数额势必减少，进而造成其利益受损，同样，房屋买受人向出卖人要求返还预付款的债权，因沦为普通债权而难以得到清偿，引起当事人利益的失衡。综上，在破产程序之中，若允许管理人自由行使选择权，不仅使得预告登记的目的落空，而且相对人的违约损害赔偿请求权，已经支付的部分给付也将被归入普通破产债权，由此造成当事人双方的利益严重失衡。[39]对于预告登记权利人以物权变动为目的的债权请求权而言，不应将其作为普通债权而处于破产平等受偿之中，应承认该请求权就有破产保护效力，《企业破产法》第18条中破产管理人的任意行使选择权应受到《物权法》第20条预告登记制度的限制。在进入破产程序后，若一方当事人已履行完毕双务合同如商品房预售合同预告登记情形或者仅一方当事人负有义务的单务合同或单方法律行为如不动产抵押合同预告登记情形，不存在《企业破产法》第18条的场合，管理人对此无选择权，不能解除合同，在本登记条件具备时，预告登记转为本登记。

实务上应该注意以下问题:

1.若是银行为债务人其贷款债权设立抵押预告登记，当债务人陷入破产程序，且房屋已经建设完成，银行有权主张将预告登记转化为抵押权登记。这时，若债务人未清偿建筑工程承包人的工程建设款，笔者认为承包人可否有权主张建筑工程款优先权。当预告登记权利人要求管理人同意设立抵押权时，管理人不得拒绝，而应作出同意设立抵押权的意思表示，并协助办理设立抵押登记。当抵押预告登记转化为抵押权后，抵押权人可能与享有优先受偿权的承包人发生冲突，即他们都会就特定不动产的拍卖、变卖折价所得的款项主张优先受偿，尤其当该款项不足以实现他们的债权时，就会发生究竟何者优先的问题。笔者倾向于承包人的建筑工程款优先受偿权享有优先地位，这一考虑主要依据于建筑工程款受偿权具有实现工人社会存在的目的，直接关系到无数劳工大众的生存基础，承包人通常缺乏谈判能力，很难要求合同对方当事人设立抵押权，虽然这一债权因未予登记而缺少公示性，但银行在出借贷款时，有能力评估建筑工程款项拖欠所带来的风险，并将其作为核算贷款利息的因素之一。因此，承包人的建筑工程款优先受偿权应优先于作为担保物权的抵押权而受偿。

2.当预告登记担保的请求权与破产人所欠的职工工资债权、社保债权时，该请求权将区分预告登记房屋所有权和预告登记房屋抵押权而有所不同。倘若预告登记的物权只是所有权，购房者根据买卖合同享有向管理人请求移转房屋所有权的请求权，一旦完成房屋过户登记，购房者作为所有人行使取回权，将房屋从破产财产中分离。职工所享有的工资、社保等债权，虽然优先于普通债权而受偿，但其受偿对象也仅限于破产财产，两者就此并不存在权利冲突。当预告抵押登记转化为真正的抵押权时，破产人的破产财产又不足清偿以此抵押权担保的债权与职工的工资、社保等债权时，存在着权利冲突的可能。职工的工资债权关系到其生活基础，直接牵涉到千家万户的利益。银行的担保物权建立在正常的商业风险评估之上，倘使担保物权无法发挥担保贷款债权的作用，则会影响到金融信贷的稳定。在《企业破产法》公布之日前发生的职工工资、社保等债权有权优先于基于担保物权所享有的别除权，就担保财产而优先受偿。而在《企业破产法》公布之后拖欠的职工债权，原则上只能优先于普通破产债权，并不能优先于别除权人而获得清偿。[40]