第四节 资产证券化的立法研究

“试点与立法并行”是我国信贷资产证券化的一大特点。在试点过程中，立法研究一直受到人民银行的高度重视。在试点开始后，除了制定规章制度以保证试点顺利进行，中国人民银行还开展了信贷资产证券的立法研究。

一、与亚洲开发银行共同开展立法课题研究

我国信贷资产证券化的开展，引起了许多国际机构的关注，他们从未来中国金融市场与国际金融市场融合、国际金融机构在中国金融市场发挥更大作用的角度出发，希望与中国金融当局一起对资产证券化问题进行各种方式、各个层面的合作，立法研究便是其中之一。

2005试点开始后，亚洲开发银行（以下简称亚行）与中国人民银行联系，询问能否让他们也参与试点的一些工作。鉴于证券化立法是一个长期的任务，而立法前期的研究是必不可少的阶段，中国人民银行表示愿与亚行在证券化立法研究上进行合作。2005年8月，中国人民银行与亚行签订了合作协议，决定从2006年3月开始至2008年1月，双方对中国资产证券化立法问题进行合作研究。双方同意，聘请北京大学法学院的楼建波教授等人作为中方专家参与这一课题研究，外方专家由亚行负责邀请。同时决定召开三次会议，第一次会议，主要提出中国资产证券化需要研究的法律问题；第二次会议，由外方专家根据第一次会议提出的问题，介绍国外实际做法，大家进行研讨；第三次会议，讨论由外方专家提出的证券化立法问题专题报告。在这三次会议期间，中外专家要进行充分的研究和准备。

第一次研讨会于2006年4月7—8日召开。这次会议上，来自中国人民银行、中国银监会等国内政府管理部门的官员和专家、试点银行和其他金融机构的代表、各相关中介机构的代表、北京大学证券化立法问题研究团队和亚行官员一起对中国资产证券化过程中遇到的法律问题进行了梳理，对这些问题进行了充分的探讨，最后归纳出若干问题，交由亚行北京代表处的官员，请他们聘请外国专家，对这些问题进行深入研究。这些问题分别是：（1）信贷资产证券化所涉及的法律关系是信托关系，还是其他关系？信托是自益信托还是他益信托？（2）特殊目的载体（SPV）采用何种方式最为合适，公司、信托机构还是信托关系？（3）证券化资产是否必须出资产负债表、怎么判断发起机构与证券化资产存在支配关系？目前的会计处理是否合理？（4）抵押权是否必须进行登记变更，是否必须让债务人知道？采取什么方式处理这一问题最为合理？（5）是专门就资产证券化起草一个法律或法规还是把需要立法的内容在相关的法律中表现出来，抑或是对现有的法律进行必要的修改？

第二次研讨会在2006年10月17—18日召开。在这次会议上，来自美国、法国、日本、韩国以及我国台湾地区等国家和地区的专家分别就上述问题介绍了国外的一些做法，并就祖国大陆能否参考他们的做法与会议代表进行了讨论。会后，亚行委托美国一位律师对立法研究中的这些观点进行综合，提出一份研究报告，在2007年4月13—14日的第三次研讨会上，丹尼尔·F．派斯哲先生（Mr.Daniel F.Passage）介绍了他起草这份报告时的一些考虑以及这份报告的内容。按照丹尼尔·F．派斯哲先生的意见，中国资产证券化的立法，拟主要采取修改现有法律法规的方式加以解决。他提供的报告，基本上也是按照这种思路起草的。但是，中方人员感到，提交给我国有关立法部门的报告若采取这种方式，很难启动相关的立法程序，而且也不能给领导人一个整体的立法概念。因此，经与亚行商量，决定由楼建波教授在原有报告的基础上，按照中国行文习惯，重新起草一份关于中国资产证券化立法建议报告。目前，这份报告已经完成了写作过程，正式提交国家有关部门。

二、提升现有规章的法律效力

与重新立法相比，对成熟制度法律效力的提升，应该是更为重要的事情。信贷资产证券化试点的前三年中，国家有关部委出台了一系列部门规章，但这些规章的法律效力较低，而且有的规章明确规定只是在试点期间才有效，是暂时实行的制度和办法。如何把这些行之有效的部门规章变为法律层次和法律效力更高的法律法规，是资产证券化立法中的一件长期性工作。

要做好这项工作，似以以下思路为宜：

第一，对现在正在实行的规章制度进行认真梳理，凡需要修改、补充的，首先进行修改、补充。例如，前面提到的有关资产池信息披露、资产支持证券回购交易办法、信用评级要求、抵押贷款抵押权登记变更处理等，都属于这方面的问题。此外，在资产证券化试点过程中受到市场高度关注的监管制度，也是应当进行修改的内容。这一方面的工作，就其本质来说，就是要把保证资产证券化顺利开展的制度完全建立起来。

第二，把对资产证券化影响最大的规章制度首先列入立法范围，有重点地解决资产证券化的立法问题。与资产证券化相关的规章制度很多，不可能在短时间内全部都变为法律法规，必须把最重要、能够单独形成法律法规的那部分规章制度先上升到法律法规层面。而其他的部分，则仍以部门规章的形式存在，继续在实践中经受检验。目前，各方面比较一致的意见，是将《资产证券化试点暂行管理办法》上升到法规层面，此事正在沟通协调之中，希望通过对这一管理办法的修改、完善，并以此为基础，制订资产证券化的专门法规。

第三，把未能列入资产证券化专门法规的法律问题，尽可能多地通过有关法律法规的修改、补充，使之具有上位法的支持。在中国人民银行和亚行联合进行的立法问题研究报告中，已经对《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国合同法》提出了许多具体的修改意见；在制订《中华人民共和国物权法》配套制度过程中，中国人民银行与有关法律部门沟通，争取能对资产支持证券列入可质押物范围的问题出台一个司法解释；其他相关问题的法律地位问题也在研讨之中。